会员法讯第73期

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国家发改委新规进一步规范招标投标主体行为

国家发改委等部门联合发布的《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）今年9月正式实施，该意见明确：

      一、强化招标人主体责任

      1.招标人可自主确定中标人

      任何单位不得设定没有法律、行政法规依据的招标文件审查等前置审批或审核环节。

      任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构，不得违法限定招标人选择招标代理机构的方式。

      对实行电子招标投标的项目，取消招标文件备案或者实行网上办理。

      2.严格执行强制招标制度

      不得以战略合作、招商引资等理由搞“明招暗定”“先建后招”；不得通过集体决策、会议纪要、函复意见、备忘录等方式，将依法必须招标项目转为采用谈判、询比、竞价或者直接采购等非招标方式。对于涉及应急抢险救灾、疫情防控等紧急情况，以及重大工程建设项目经批准增加的少量建设内容，可以按照《招标投标法》第六十六条和《招标投标法实施条例》第九条规定不进行招标。不得采用抽签、摇号、抓阄。

      除交易平台暂不具备条件等特殊情形外，依法必须招标项目应当实行全流程电子化交易。

      3.规范招标文件编制和发布

      依法必须招标项目不得提出注册地址、所有制性质、市场占有率、特定行政区域或者特定行业业绩、取得非强制资质认证、设立本地分支机构、本地缴纳税收社保等要求，不得套用特定生产供应者的条件设定投标人资格、技术、商务条件。

      严禁设置投标报名等没有法律法规依据的前置环节。

      二、加强评标专家管理

      根据招标项目实际需要，合理设置专家抽取专业，并保证充足的评标时间。

      三、坚决打击遏制违法投标和不诚信履约行为

      1.发现投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致、有明显文字和计算错误、投标报价可能低于成本影响履约的，应当先请投标人作必要的澄清、说明，不得直接否决投标；

      2.有效投标不足三个的，应当对投标是否明显缺乏竞争和是否需要否决全部投标进行充分论证，并在评标报告中记载论证过程和结果。

      3.严厉打击“标王”“陪标专业户”“抱团”投标

以案释法

      聘用管理人的“合作经营协议”的法律性质如何？

案例索引

      2016年4月8日，原告与被告签订了《合作设立茶叶经营项目的协议》，内容为：第一条：双方约定，甲方出资进行茶叶项目投资，聘任乙方为茶叶经营项目经理，乙方负责公司的管理与经营。第二条：待项目启动后，双方相机共同设立公司，乙方可享有管理股份。第三条：利益分配：在公司设立之前，乙方按基本工资加业绩方式取酬。公司设立之后，按双方的持股比例进行分配。乙方负责管理和经营，取酬方式：基本工资＋业绩、奖励＋股份分红。第四条：双方在运营过程中，未尽事宜由双方友好协商解决。第五条：本合同正本一式两份，公司股东各执一份。

      协议签订后，原告到该项目上工作，工作内容为负责《中国书画》艺术茶社的经营管理，主要负责接待、茶叶销售等工作。被告的法定代表人甲按照每月基本工资10000元的标准，每月15日通过银行转账向原告发放上一自然月工资。原告请假需经甲批准，且实际出勤天数影响工资的实发数额。2017年5月6日被告通知原告终止合作协议。原告实际工作至2017年5月8日。

      原告申请劳动仲裁，认为双方系劳动关系并要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，被告主张双方系合作关系。北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出京海劳人仲字（2017）第9691号裁决：驳回原告的全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于法定期限内向北京市海淀区人民法院提起诉讼。

法院观点

      《合作设立茶叶经营项目的协议》系双方自愿签订，不违反强制性法律、法规规定，属有效合同。对于合同性质的认定，应当根据合同双方所设立的权利义务来进行认定。双方签订的协议第一条明确约定聘任原告为茶叶经营项目经理，“聘任”一词一般表明当事人有雇佣劳动者为其提供劳动之意；协议第三条约定了原告的取酬方式，无论在双方设定的目标公司成立之前还是之后，原告均可获得“基本工资”“业绩”等报酬，与合作经营中的收益分配明显不符。合作经营合同的典型特征是共同出资，共担风险，本案合同中既未约定原告出资比例，也未约定共担风险，与合作经营合同不符。从本案相关证据上看，原告接受被告的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况，且所发工资与出勤天数密切相关。双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。故原判认定申请人与被申请人之间存在劳动关系并无不当。双方签订的合作协议还可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用。

律师观点

      以“合作经营”等为名订立协议，但协议约定的双方权利义务内容如果符合劳动关系认定标准，则有很大风险被认定为劳动合同。劳动关系区别其他法律关系最大的特征就是从属性，而这可以理解为人格从属性、经济从属性、组织从属性等。

      而若双方当事人并无成立劳动合同的意思表示，除了避免协议体现上述从属性外，还要努力体现合作经营的法律关系，比如约定风险、利润的分配比例，体现双方平等地位。

      另外，如果“合作经营协议”体现的真实法律关系为劳动关系，协议也应当视为双方书面劳动合同，劳动者不能以用人单位未订立书面劳动合同为由要求支付二倍工资。

法务问答

      承包人向执行法院主张优先受偿权,是否属于行使优先受偿权的方式？

      依据《民法典》《建设工程施工合同司法解释（一）》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》等规定，执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。发包人以承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

温馨提示

      近期建筑市场部分建筑材料价格波动较大

      2022年7月25日，浙江省建设工程造价管理总站公布我省建市场材料价格波动风险预警（一），主要内容如下：

      近期，我省建筑市场部分建筑材料价格波动较大，尤其是黑色金属、有色金属等材料价格持续下跌。与6月相比，电解铜、铝锭、热镀锌板、不锈钢等原材料价格下跌幅度较大。受原材料价格波动、市场供需变化等多重因素影响，《浙江造价信息》7月发布的信息价中，电线电缆、桥架、封闭式母线槽、风阀、风口、不锈钢板、部分管材等材料信息价较6月份均有明显下调。

      希望建设各方引起关注，在投标报价、合同签订、材料采购或定价时充分考虑材料价格波动影响，及时采取有效措施，积极防范因价格异常波动带来的工程价格风险。     

本期撰稿

      浙江东鹰律师事务所

      联系人：毛以闻

      联系电话：17816873786