会员法讯第78期

一、法讯速递

新版《建设工程质量检测管理办法》3月1日起施行

为进一步加强建设工程质量检测管理、保障建设工程质量，住房和城乡建设部日前发布新版《建设工程质量检测管理办法》（住房和城乡建设部令第57号）（以下简称《管理办法》），自2023年3月1日起施行。

《管理办法》主要修订了四方面的内容：

1.完善建设工程质量检测内涵，明确检测适用范围。一是将检测内容扩充为“涉及结构安全、主要使用功能的检测项目，进入施工现场的建筑材料、建筑构配件、设备，以及工程实体质量等”，更好地满足社会发展需要。二是根据工作职责和实际，进一步明确适用范围为新建、扩建、改建房屋建筑和市政基础设施工程建设中的质量检测相关活动及其监督管理。

2.扩充检测市场主体类型，严格规范检测行为。一是规定具有独立法人资格的企业、事业单位，以及依法设立的合伙企业均可以申请检测机构资质，依法依规从事相关检测业务，丰富检测市场主体类型，适应检测市场实际需要。二是规范检测过程中的委托、取样、标识、送检、接收试样等检测活动，要求检测机构建立建设工程过程数据和结果数据、检测影像资料及检测报告记录与留存制度，保证检测数据和检测报告的真实性、准确性。三是要求检测机构建立并使用信息化管理系统对检测活动进行管理，推动建设工程质量检测数字化升级，保证检测活动全过程可追溯。四是要求检测机构应当保持人员、仪器设备、检测场所、质量保证体系等方面符合建设工程质量检测资质标准，加强检测人员培训，按照有关规定对仪器设备进行定期检定或者校准，确保检测技术能力持续满足所开展建设工程质量检测活动的要求。五是完善建设工程质量检测责任体系，明确参与检测活动的建设、施工、监理等单位及人员的责任义务，完善相关禁止行为规定。

3.强化资质管理，优化审批流程。一是根据建设工程质量检测活动的实践需要，将检测机构资质修改为综合类资质和专项类资质。二是落实“放管服”改革要求，不再要求检测机构提供营业执照及社会保险等书面材料，改由资质许可机关进行网上核查，减轻检测机构负担。三是资质证书实行电子证照，有效期由3年延长至5年。四是强化资质审查专家评审环节，确保检测机构专业技术能力。五是加强动态监管，将检测机构违法违规行为相关情况纳入资质许可条件，要求检测机构发生事项变更影响其符合资质标准的，应当提出资质重新核定申请，保证检测机构持续满足资质标准要求。

4.完善监管机制，加大处罚力度。一是强化建设工程质量检测信息化监管，规定县级以上地方主管部门建立建设工程质量检测监管信息系统，提升信息化监管水平。二是加强建设工程质量检测过程管控，规定主管部门应当对检测机构实行动态监管，增加抽测等监管方式。三是加大信用信息应用，规定主管部门对检测机构作出处罚后，应当将相关单位和人员受到处罚的信息予以公开，实行守信激励和失信惩戒。四是加大对违法违规行为的处罚力度。

此外，为实现资质标准及时适应新形势、新情况、新要求，建设工程质量检测资质标准不再作为《管理办法》附件，住房和城乡建设部将单独印发检测机构资质标准，对申请单位资历及信誉、技术人员、检测设备及场所等条件和业务范围做出规定。

二、以案释法

在建设工程分包合同中，承包人与分包人在合同中约定“按照业主支付进度付款”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款（俗称“背靠背“条款），该条款的法律效力应该如何认定？

●案例索引【2020】赣民终958号

上海城建市政工程（集团）有限公司与武船重型工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷中，武船重工公司、上海城建公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中合同价款的支付和竣工验收、违约责任的约定，合同中约定分包人不得要求承包人先行支付工程款（预付款、进度款），分包人同意承包人接收到发包人支付承包人工程款的比例，支付分包人工程款，或承包人在收到发包人工程款后，才支付分包人工程款，工程款每月按核定工作量的70%支付，付款总额达到合同总价的70%时停止付款，待工程终验通过、竣工结算结束且业主工程款拨付至95%以上后支付乙方工程款至95%，余款5%在质量保修期满无质量问题且业主拨款后半年内付清。后武船公司认为，自己已经履行完毕全部合同义务，且工程已经竣工多年，应该向自己支付工程款项，合同中的“背靠背”条款不能成为自己主张款项的妨碍要件。上海城建公司则认为，合同中约定的“背靠背”条款有效，属于付款条件未成就，自己有权拒绝付款。双方遂诉至法院。

●法院观点

江西省高院认为，在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业，对于合同中约定的“背靠背”条款十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。

●律师观点

我国法律法规对“背靠背”条款并无明确规定，建议总承包人和分包人均要审慎对待“背靠背”条款的法律风险。对于分包人而言，应避免将发包人支付总承包人工程款作为总承包人向分包人支付分包合同价款的条件，尽量保持分包工程款价款结算和支付的独立性。但不可否认的是，在合同订立的过程中，总承包人处于优势地位，分包人通常无法拒绝在分包合同中约定“背靠背”条款。当分包合同明确约定“背靠背”条款且总承包人恶意欠付分包工程款时，建议分包人及时提起诉讼或仲裁，保留总承包人恶意欠付、阻碍付款条件成就的证据，削弱总承包人的抗辩依据，主张付款条件已成就，维护自身的合法权益。对于总承包人而言，建议在签署及履行分包合同过程中，首先保证分包合同对“背靠背”条款表述完整明确，避免表述不清或存在歧义；其次，严格按照合同约定向发包人请求支付工程款，妥善保存能够证明其及时向发包人主张工程款、与发包人的结算情况及发包人支付工程款的证据材料；再次，当发包人迟延支付工程款时，总承包人应尽早采取法律途径积极向发包人主张权利，避免因怠于主张权利而被认定为“不正当地阻止条件成就”，使“背靠背”条款落空，需先行支付分包工程款。

三、法务问答

问：如果“背靠背”条款被认定合法有效，总承包人以“背靠背”条件未成就主张不负有支付义务的抗辩是否能得到法院的支持？

答：即使“背靠背”条款被认定合法有效，也并不意味着总承包人能以“背靠背”条件未成就主张不负有支付义务的抗辩能得到法院的支持。实际上，在司法判例中，总承包人以“发包人未付款，故付款条件未成就”为由抗辩而被驳回的案例占大多数。主要原因有以下几种：

（一）发包人未付款，但总承包人怠于行使自身的权利。

（二）发包人未付款系总承包人原因所致。

（三）总承包人未提供证据证明其与发包人的工程款结算情况。

四、温馨提示

承包人向发包人发函主张工程价款优先受偿权存在无效风险

承包人在诉前向发包人发函主张工程价款优先受偿权的效力问题，司法实务中争议很大。近日，最高法院最新裁判观点【最高人民法院（2022）最高法民再114号】认为，承包人向发包人发函主张工程价款优先受偿权不能视为正确的行权方式，该案最高院观点认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”之规定，承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权，应当以达成工程折价协议为必要，否则，承包人的单方主张并不能视为正确的行权方式，不能起到催告优先受偿权的法律效果。

承包人在诉前发函主张工程价款优先受偿权，是先礼后兵；但从司法实践看，存在不被认可的风险，若方式不当，法院不认，超过18个月（合理期限），就会痛失优先权。

因此，当发包人到期不支付工程款的，承包人不要再犹豫了，为了切实实现工程价款优先受偿权，一定要及时拍案而起，及时在法定期限内通过诉讼或仲裁方式行使权利，以免权利丧失。

本期撰稿

港立建设（浙江）有限公司

撰稿人：彭丁达

联系电话：13396529725