会员法讯第79期

一、法讯速递

十四届全国人大一次会议通过《立法法》修改决定

3月13日，十四届全国人大一次会议通过《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国立法法>的决定》，自2023年3月15日起施行。

本次修改主要内容包括：完善立法的指导思想和原则；明确合宪性审查相关要求；完善立法决策与改革决策相衔接、相统一的制度机制；完善全国人大及其常委会的立法权限、立法程序和工作机制；适应监察体制改革需要补充相关内容；完善地方性法规、规章的权限和程序；完善备案审查制度等。

修改后的《立法法》对日常生产生活中可能遇到的现有规定的合宪性合法性问题作出了完善。明确法律案起草和审议过程中的合宪性审查要求：将第五十四条改为第五十八条并增加规定，法律草案的说明应当包括涉及合宪性问题的相关意见；将第三十三条改为第三十六条，增加规定对法律案中涉及的合宪性问题，宪法和法律委员会应当在修改情况的汇报或者审议结果报告中予以说明。确定了备案审查工作中的合宪性审查要求：将第九十九条第一款、第二款改为第一百一十条并增加规定，国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构进行审查、提出意见。

二、以案释法

实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，应受发包人与承包人的仲裁协议约束吗？

●案例索引

【最高人民法院2022年12月27日发布的指导性案例198号：（2018）湘06民特1号】

2012年8月30日，发包人与承包人签订《装修工程施工合同》，将其办公大楼整体装修改造内部装饰项目发包给承包人，同时在合同第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁解决”。同年9月10日，承包人与刘某签订《内部项目责任承包合同书》，将办公大楼整体装修改造内部装饰项目的工程内容及保修，以大包干方式承包给刘某，并收取一定的管理费及相关保证金。

由于发包人未能按照约定支付工程款，2017年7月4日，刘某以发包人为被申请人向岳阳仲裁委员会申请仲裁。2017年8月7日，发包人以其与刘某未达成仲裁协议为由提出仲裁管辖异议。岳阳仲裁委员会驳回了发包人的仲裁管辖异议，并作出仲裁裁决，裁决发包人向刘某支付应付工程款及逾期付款违约金。

后发包人向法院申请撤销仲裁裁决，法院审理后裁定撤销案涉仲裁裁决。

●法院观点

法院生效裁判认为，仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的（无论是契约性还是非契约性的）法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中，发包人与承包人签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定，“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故双方之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘某作为实际施工人，并非签订《装修工程施工合同》的当事人，与发包人及承包人之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘某无权援引《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘某以承包人的名义施工，承包人作为《装修工程施工合同》的主体，仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。2004年，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利，且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。综上，发包人与刘某之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘某的申请，以仲裁方式解决发包人与刘某之间的工程款争议无法律依据。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

●律师观点

在发包人与承包人签订的施工合同约定仲裁管辖的情形下，实际施工人诉权如何实现存在一定争议。上述案例认为，建设工程司法解释仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，但无法作为援引仲裁条款的依据，故实际施工人无法通过仲裁途径主张权利。而实践中，也存在实际施工人直接起诉发包人时，发包人以与承包人签订的施工合同有仲裁条款而提出管辖异议，法院认定不属于法院主管范围。法律对于实际施工人直接向发包人主张工程款，是依据发包方和承包方签订的合同产生的权利，还是直接基于法律赋予的权利，即实际施工人基于上述司法解释规定主张权利，是否受发包人与承包人签订的合同管辖约束，并无明确规定，导致了争议的存在。在面对不同的案件事实、法律关系时，法院会作出相应的价值判断和裁判，各方当事人也应承担自身行为的后果和相应风险。

不过司法实践中，也不会放任权利无法救济，如在郑州中院裁定王某（借用资质的实际施工人）诉郑州地产公司（发包人）等建设工程施工合同纠纷案中，最终法院就认定当事人在合同中约定有仲裁条款，一方当事人有证据证明双方约定的仲裁委员会对案件不予受理而向法院起诉的，为实质性化解纠纷，法院应予受理，并进行实质处理。  

三、法务问答

问：母公司和其控股子公司能否参与同一项目的投标？

答：不能。《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”

由于存在控股或者管理关系的两个单位，在投标时容易发生事先沟通、私下串通等现象，影响竞争的公平性，该条款为了维护投标的公正性，对投标主体作出了限制性规定。为避免投标无效，实务中应避免存在控股关系的不同单位参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

四、温馨提示

住建部开展房屋市政工程安全生产治理行动巩固提升工作

2023年3月23日，住房和城乡建设部办公厅发布关于做好房屋市政工程安全生产治理行动巩固提升工作的通知（建办质函〔2023〕81号），开展房屋市政工程安全生产治理行动巩固提升工作，提出明确要求：一、精准消除事故隐患，推动治理模式向事前预防转型；二、健全安全责任体系，夯实安全生产工作基础；三、全面提升监管效能，推动施工安全监管数字化转型；四、严厉打击违法违规行为，服务建筑业高质量发展。住房和城乡建设部办公厅将适时对各地治理行动工作任务完成情况和安全生产形势进行通报，组织开展治理行动督导检查。

本期撰稿

浙江东鹰律师事务所 盛梦莹

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