会员法讯第86期

一、法讯速递

杭州市城乡建设委员会印发通知推进房建市政工程项目“评定分离”

近日，杭州市城乡建设委员会印发《杭州市市本级房建市政工程项目“评定分离”改革试点工作方案》（以下简称《方案》）的通知，深化招投标领域“放管服”改革。本次试点从2023 年9月1日开始，为期2年。

《方案》明确试点范围为依法必须招标的房屋建筑和市政基础设施工程项目，包括勘察、设计、施工、监理、全过程咨询类；“评定分离”试点项目的资格审查原则上适用于资格后审。

根据《方案》，本次试点须遵循4方面工作原则：1.自愿选择原则。建设单位（即招标人）自主决定是否参与“评定分离”试点。2.公开公平原则。招标人应事先在招标文件内载明“评定分离”定标规则，并严格按照规则办事，招标文件发出后不得临时动议和改变既定规则。3.内控管理原则。招标人应根据国家法律、规范和规章，结合本单位实际，建立完善“评定分离”内控管理制度及工作机制，包括决策约束机制、回避机制和监督机制等。4.全程留痕原则。招标人负责定标全过程资料的收集和保存。对定标前期准备工作、进场定标过程中的同步录音、录像、投诉举报等均应保存。

《方案》强化了招标人责任，要求加强评标定标监管，招标人的纪检部门应加强对定标委员会成员推荐名单、定标成员抽取、定标会议、投诉处理等定标全过程的监督。杭州市建设工程招标造价服务中心要依法依规做好招投标活动监管，严格按照省相关文件的规程监督评标定标活动，指导评标定标活动按照规定有序运行。

二、以案释法

提供劳务者受害责任纠纷中当事人之间是什么法律关系？赔偿责任该如何承担？

案例索引

【浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第2785号】

2012年11月，业主王勇将其别墅门前的假山安装工程,以包工包料、每吨580元形式发包给曹四明。曹四明承包该工程后，除自己雇佣机械设备及吊车操作员张三外，将该工程等转包给袁长国施工，袁长国又通过其他人联系杨文峰到该工地做泥水小工，每天工资150元。曹四明、袁长国作为自然人，从事该类建筑施工作业均没有相应资质。施工现场，张三因操作不当，吊起的巨石砸伤了杨文峰，致其5级伤残，经鉴定医疗费用及损失共1343127.22元。事故发生后，袁长国为杨文峰代付医疗费417762.94元。后杨文峰将曹四明、袁长国、王勇等一并告上法庭，要求连带赔偿其损失。

法院观点

袁长国、曹四明、王勇分别作为涉案假山安装工程的转包人、承包人、发包人，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任（注：现行司法解释已经删除该连带赔偿责任条款）。原告要求被告袁长国、曹四明、王勇承担连带赔偿责任，符合法律规定，予以支持。被告袁长国辩称原告受伤是因吊机操作不当所致，而吊机是由被告曹四明雇佣的，故认为原告损失应由曹四明承担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。由于本案原告没有选择要求雇佣关系以外的第三人承担赔偿责任，故对被告袁长国的该项抗辩意见，本院在本案中不予理涉。被告曹四明辩称其将涉案假山安装工程转包给有园林施工资格的被告袁长国施工，因其女儿袁巧芝持有园林施工员资格证书并在施工现场负责管理，认为不应承担赔偿责任。而被告袁长国辩称曹四明将涉案假山安装工程转包时，其女儿还没有取得园林施工资格证书。法院认为，涉案假山安装工程是由被告袁长国作为自然人本人承包施工，袁长国女儿持有园林施工员资格证书，不能等同于袁长国本人具有该类从业资格，故对曹四明的该项辩称意见不予采纳。被告王勇以其将涉案假山工程以包工包料形式发包给被告曹四明施工为由，主张其不应承担原告损失的赔偿责任，不符合法律规定。综合原、被告四方的过错程度以及各方当事人的利益平衡，确定原告因本起事故造成的损失，应由被告袁长国、曹四明、王勇分别负责60%、20%、20%，并互负连带责任。 

律师观点

本案争议焦点：原、被告间是否存在劳务关系，以及责任如何分担，法院根据当时规定作出综合判定。提供劳务者受害责任纠纷在审判实践中存在以下特点，本案尤其突出：1.主体关系错综复杂。多个主体出现，每个人都有各自的身份。2.各主体间没有书面合同，各主体的说法往往互相矛盾。3.法律关系特征交叉出现，法律关系复杂。本案在案件基本事实无法查清的情况下，采用了以下方法进行推论：

1.确定案件的基本事实，找到密切联系的关系点进行梳理，从受害人开始，逐级进行梳理，更容易厘清法律关系。

2.法律适用上，确立法律关系，寻找请求权基础。通过以上两个步骤，寻找到了最符合事实的法律关系。

三、法务问答

1.问：建设工程层层转包、违法分包情况下，提供劳务者受害责任承担主体应如何承担责任？

答：根据《民法典》第一千一百九十二条第一款的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《建筑法》第二十二条的规定，发包单位应当将建筑工程发包给有相应资质条件的承包单位。若发包方发包给有资质的承包方，则发包方不应该承担赔偿责任。如存在违法转包、违法分包的情形，根据2004年5月1日起实施的原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应与接受劳务一方对受伤的雇员承担连带赔偿责任。但在《民法典》实施后及司法解释修正后，对提供劳务者受害责任承担及责任划分问题，不同法院存在不同的观点和判例，有观点认为根据《民法典》第1192条规定的判定提供劳务一方与接受劳务一方的责任划分，而不追究非法转包、违法分包人的责任；有观点依据“共同侵权”的法理解释非法转包发包人、违法分包人承担连带责任；有观点依据《民法典》第1193条规定的定作人的选任过失责任，非法转包发包人、违法分包人根据各自过错程度按比例承担责任。

2.问：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在前往指定劳作地点途中发生交通事故遭受人身损害，接受劳务方应否对提供劳务方的损害承担相应的赔偿责任？

答：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在前往劳作地的途中发生交通事故遭受人身损害的，应区别于劳动关系中工伤的认定，不能仅据此认定提供劳务一方系因劳务而受到损害。有观点认为，提供劳务乙方并非在提供劳务过程中受伤，提供劳务一方据以请求接受劳务一方承担相应赔偿责任的，不能予以支持；也有观点认为，提供劳务一方前往指定工作地点应当视为从事接受劳务一方指示的劳务活动的范围，其在从事劳务活动中遭受人身损害，理应由接受劳务一方承担赔偿责任。实践中需要结合具体案情判断，主要从是否属于授权或者指示范围内的工作任务、与执行工作任务是否具有内在联系等方面考量。

四、温馨提示

雇佣关系≠承揽关系，可这样区别与认定

雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关注的是工作成果，支付相对独立的对价，当事人双方没有身份上的约束。

具体来说，可以综合下列因素，结合案件具体情况予以认定：

1. 从合同标的看，承揽合同是以承揽人完成一定的工作并交付该工作成果为标的，承揽合同看重工作成果；雇佣合同则是以雇员的劳务为标的，雇佣合同强调劳务本身。

2.从当事人地位看，当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。在承揽合同中，承揽人与定作人相对独立，双方没有从属关系；在雇佣合同中，雇员必须听从雇主的安排，接受雇主的指挥、监督和管理，雇主与雇员之间存在从属关系。

3.从工具、场所等提供方式看，是否由一方指定工作场所、提供工具或设备、限定工作时间。承揽合同中，一般由承揽人自带工具、自行安排场所和时间；而雇佣合同中，雇员工作的场所、工具等由雇主提供。

4.从报酬给付方式看，是定期给付报酬还是一次性结算报酬。承揽合同中，定作人对承揽人的工作成果检验后一次性支付报酬；而雇佣合同中，雇主一般是按天数在固定时间向雇员支付报酬；

5.从工作方式看，是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果。承揽合同中，承揽人一般是一次性提供劳动成果；雇佣合同中，雇员一般是长期继续性提供劳务；

6.从风险承担来看，承揽合同中，承揽人在工作过程中对第三人造成的损害或是承揽人发生的危险和意外，一般由承揽人自己承担责任；而雇佣合同中，雇员在从事工作过程中造成第三人的损害，雇主应当承担责任。

本期撰稿

杭州铭成装饰工程有限公司

  联系人：王靖

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