会员法讯第92期

一、法讯速递

最高法发布民法典合同编通则司法解释 第二十七条值得建筑企业关注

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）已自2023年12月5日起施行。在房地产行业持续低迷的态势下，以物抵债的情况在建筑领域普遍存在。为此，《民法典合同编通则解释》第二十七条关于债务履行期限届满后达成以物抵债协议的规定，尤其值得建筑企业关注。

该规定明确：

债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。

债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。

债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。

对于《民法典合同编通则解释》第二十七条，整体上应从以下几个方面进行理解和把握：

一、再次明确了“以物抵债”属于诺成合同

实践合同说阶段：实践合同说最具代表性的就是《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第17条规定和《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》的规定，该阶段仅认可在物权变动完成的情况下以物抵债协议的效力。

诺成合同说阶段：《全国法院民商事审判工作会议纪要》颁布后，以物抵债协议属于诺成性合同已成司法实践通说。此后，最高人民法院民二庭法官会议纪要中，也均将以物抵债协议认定为诺成性合同。

《民法典合同编通则解释》第二十七条第一款明确，债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。

二、赋予了债权人“选择权”

（一）“债的更新”和“新债清偿”

在《民法典合同编通则解释》实施前，司法实践对于以物抵债协议的性质一直存在争论，主要包括“债的更新”说和“新债清偿”说，而主流的观点认为如果当事人没有明确表示以物抵债消灭达成后就消灭原债务的，一般应认定为新债清偿。

新债清偿是指以物抵债协议是债务人为清偿旧债与债权人约定新给付的合同。在新债完全履行完毕之前，旧债仍不消灭，二者同时存续。新债只是履行旧债的途径，而非直接替代了旧债，新债履行完毕前旧债仍然存续。在《民法典合同编通则解释》实施前，新债清偿说下司法实践并未明确赋予债权人选择权，在新债和旧债同时存续的情况下，债权人起诉要求履行以物抵债协议的“新债”的，司法实践中出于对以物抵债的谨慎考虑，大量存在对于履行以物抵债协议请求不予支持，要求债权人按“旧债”关系提出请求。

（二）《民法典合同编通则解释》第二十七条确立的原则

《民法典合同编通则解释》第二十七条对以物抵债协议成立后，基于私法意思自治原则，债权人与债务人双方的合意应当被尊重，也即双方可以自行约定新旧债务是否并存。在双方不存在约定的情况下，司法解释确定新债与旧债之间的关系以新债清偿为一般原则，也即在以物抵债的新债清偿完毕之前，旧债仍然存续。在新债清偿履行完毕之时，旧债同时消灭。

同时，以物抵债协议约定的履行期限届满后，如果出现债务人不履行或瑕疵履行时，债权人催告后在合理期限内债务人仍未履行的，司法解释赋予了债权人选择权，债权人可以选择履行原债务或者以物抵债协议。一方面，设立新债是为了在旧债履行存在障碍时，通过新的履行方式保证债权人的权益。而赋予债权人选择权，也是在新债同样出现履行障碍的情况下，让债权人能够在新旧债务中选择其合法权益更能得到保护的方式。其次，债权人在催告后债务人仍不履行的情况下才可行使选择权，既设定一定缓冲期，也防止了债权人随意行使选择权，尽可能平衡对双方的保护。

三、引起物权变动效果的法律文书限于形成文书

根据诉的性质和内容可以将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉，并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动，能够引起物权变动效果的法律文书应限于形成文书，即导致物权变动的人民法院法律文书指直接为当事人创设或变动物权的法律文书，给付性文书和确认性文书不能导致物权变动。

因此，《民法典合同编通则解释》第二十七条第3款予以明确，即使人民法院依据以物抵债协议制作了司法确认书或者调解书，也不能直接发生物权变动的法律效果。

二、以案释法

以物抵债协议是双方达成合意即生效，还是需标的物受领后才生效？以物抵债协议产生的新债与旧债之间的关系如何处理？

案情索引

(2016)最高法民终字第484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

2005年6月28日，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦工程的施工任务发包给通州建总。合同签订后，通州建总进场施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入使用。2012年1月13日，兴华公司（甲方）与通州建总（乙方）签订《房屋抵顶工程款协议书》一份，约定：”就乙方承揽施工甲方的供水财富大厦工程，将协商用该楼盘A座9层房屋抵顶工程款一事达成协议如下：一、抵顶房屋位置：呼和浩特市新华东街以南/丰州路以西路口转角处，财富大厦A座9层……双方抵顶房屋协议价为7500元/平方米，计1095万元……”二审中，兴华公司认可财富大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。该案的争议焦点之一，就是供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中。

法院观点

对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般须有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

律师观点

该案件裁判虽裁判于《全国法院民商事审判工作会议纪要》颁布前，但同样认为以物抵债协议属于诺成合同，也即于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，只要双方当事人达成以物抵债协议，该协议就生效并成立，而并不以标的物的实际领受作为生效或成立要件。所以该案件中，用于以物抵债的房屋虽未办理所有权首次登记以及任何转移登记，并不影响以物抵债协议的生效与否。

对于新债与旧债之间的关系，也与现行主流观点与司法解释一致。出于对债权的保护，同样采纳了“新债清偿说”，也即在双方当事人没有特殊约定的情况下，新债与旧债并存，旧债在新债履行完毕之前并不消灭，且在新债履行存在困难时，债权人有权要求债务人履行旧债务，该做法一定程度上能够保证债权最大程度得以实现。故而在兴华公司不予履行以物抵债协议的情况下，通州建总要求其支付工程款的旧债并未消灭，其仍有权要求兴华公司向其支付未支付部分工程款。

三、法务问答

1.问：新债设立后，旧债的诉讼时效如何处理？

答：以物抵债协议设立后，如果履行完毕，则旧债消灭，各方之间权利义务归于消灭。但一旦新债也出现无法履行的情况，债权人选择履行旧债的，就会面临旧债诉讼时效如何处理的问题。在各方未作出其他约定的情况下，因以物抵债协议产生的新债与旧债并存，且新债仅系为旧债设立新的履行方式，因此，以物抵债协议的达成可被视为对旧债的主张，构成对旧债诉讼时效的中断。同样，因新债系旧债的履行方式，对新债的催告同样应被视为对旧债的主张，同样能够产生诉讼时效中断的效果。

2.问：以物抵债协议生效后，对旧债上担保有什么影响？

答：担保作为旧债的从权利，其保证期间仍旧自旧债履行期限届满时开始起算。根据《民法典》第692条第1款的规定，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。也即除非各方就新债再次重新设立保证，否则新债的设立、履行并不会对旧债的保证期间产生影响。若各方对新债的履行期限约定的时限较长，新债履行期限尚未届满而旧债的保证期间已经经过的，保证人的保证责任也将被免除。

3.问：以物抵债协议达成后，对旧债上工程款优先权有影响吗？

答：施工单位工程款优先权依附在“旧债”上。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，可见，工程款优先权的行使同样存在时限规定，与前述保证期间面临的问题一致，若以物抵债协议的履行期限远长于优先受偿权的期间，则施工单位可能面临除斥期间经过而无法行使再优先受偿权的困境。

四、温馨贴士

施工单位在选择以物抵债时请重点关注以下三个方面

一、施工单位在与建设单位通过以物抵债的形式为自身取得工程款提供更高实现可能性的过程中，需要关注好以物抵债协议的履行期长短问题，尽可能避免约定过长的履行期。

二、在确定履行期时，施工单位要关注作为支付工程款的旧债是否存在担保以及保证期间，同时注意建设工程优先受偿权的除斥期间经过的时间节点，以房抵债的新债履行期不应长于该两个期间，否则可能导致失去更为重要的担保权利以及优先受偿权。

三、“以物抵债”仅系为旧债提供新的履行方式，并不意味着债权的绝对实现，也可能导致原有的权利丧失，因此施工单位在选择以房抵债时要做好取舍，对于条款的设定也应当更加谨慎。

本期撰稿：

浙江六和律师事务所

      联系人：唐超峰

      电话： 13968122742