会员法讯第96期

一、法讯速递

2024年7月26日，国家发展改革委发布《关于全面推动基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）项目常态化发行的通知》（发改投资〔2024〕1014号），该通知自2024年8月1日起实施。

出台背景：2020年4月，基础设施REITs试点工作正式启动。2021年6月21日，首批9个基础设施REITs试点项目挂牌上市。截至目前，国家发展改革委已向中国证监会推荐67个项目，共发售基金1285亿元，可带动新项目总投资超过6400亿元。基础设施REITs对促进投融资机制创新、深化资本市场改革、服务实体经济发展的重要作用正逐步显现，推进常态化发行已具备良好基础。

本次通知的发布，是深化投融资体制机制改革和多层次资本市场建设的重要举措，标志着具有中国特色的基础设施REITs正式迈入常态化发行的新阶段。

与试点政策相比，《通知》主要有四方面重大变化：

一是进一步聚焦重点，明确审核内容和把关标准。常态化发行阶段，国家发展改革委不再对项目未来收益率提出要求，更多交由市场自行判断、自主决策；不再对国资转让等法律法规已有明确规定的转让事项作出要求，改由企业依法依规自行办理。

二是进一步简化程序，提高申报推荐效率。《通知》取消前期辅导环节，改为由省级发展改革委或中央企业直接申报；明确各环节时限要求，严格限定省级发展改革委的退回或受理时间、咨询评估机构提出问题次数以及项目方反馈时间。

三是进一步压紧压实各方责任，确保权责一致。严格“退回”措施，对于申报项目和材料明显不符合要求的，国家发展改革委将及时退回。严明惩戒纪律，对于申报时敷衍塞责、隐瞒事实、弄虚作假等情况，国家发展改革委将视情况采取暂停受理、函告中国证监会和有关行业主管部门等监管措施。严格咨询评估，国家发展改革委将对评估机构开展工作质量评价和年度考核，切实保障项目评估质量。

四是进一步优化政策空间，激发市场活力。适当扩大发行范围，增加了清洁高效的燃煤发电、养老设施等资产类型。调整优化规模要求，明确对于行业共性原因导致缺乏可扩募资产的项目，以及首次发行规模超50亿元的项目，可适当放宽可扩募资产的规模要求。提高回收资金使用灵活度，取消用于存量资产收购的30%比例上限，将用于补充流动资金的比例上限从10%提高至15%。

二、以案释法

发包人委托第三方出具了工程结算审核报告，承包人盖章确认，发包人拒不盖章且未提出异议的，第三方出具的工程结算审核报告可直接作为工程价款结算依据。

案情介绍

原告（承包人）A公司与被告（发包人）B公司签订了《施工总承包一标段合同》，约定由原告A公司承建案涉工程，合同中约定了竣工结算期为6个月。案涉工程竣工验收后，发包人委托第三方审计机构对工程造价进行审核，第三方审计机构于2021年12月13日出具了审核报告，原告A公司对该金额表示认可并在工程结算审核报告上加盖公章，但是被告B公司一直未盖章确认，也未在合同约定的6个月竣工结算期内提出对该审核报告的异议。

此后，原告A公司以第三方出具的工程结算审核报告为依据诉至法院要求支付剩余工程款。

发包人单方委托第三方审计机构所出具的工程结算审核报告，承包人表示认可并盖章，发包人拒不盖章，也未在合同约定的竣工结算期内提出异议的，该审核报告能否作为工程价款结算依据？

法院裁判

被告B公司和原告A公司并未约定以第三方的审核报告作为结算依据，但是被告B公司自行委托了专业的工程造价咨询企业对案涉工程造价进行审核，该专业的工程造价咨询企业根据工程签证资料、补充协议、会议纪要、开票记录等开展审核工作，审定结果能够客观反映该工程造价，原告A公司亦对审核结果表示认可，被告B公司虽然在诉讼中不认可审核结果，但并未明确说明该结果有不当之处，也无证据反驳该审定结果，故该审定结果应当可以作为认定本案结算价格的依据。

律师观点

1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十条之规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案的特殊性在于，第三方审计机构由发包人B公司委托，原告A公司的盖章行为，在法律上形成认同，或者说接受该第三方审计机构的审核结果，实质上可以理解为对该工程造价咨询企业的委托。即上述审核报告实际上形成了基于双方共同委托的法律事实。而在诉讼过程中，发包人并未申请鉴定，因此，法院直接采纳了第三方审定结果作为本案案涉工程的结算依据。

2.合同约定了竣工结算的结算期为6个月，自提交完整的竣工结算资料之日起算。本案中，原告A公司起诉之时，距审核报告出具之日已超6个月，远远超过合同约定的结算期限，且发包人在此期间未提出任何异议。在第三方审计机构出具审核报告后，被告B公司已不存在任何结算上的障碍、不具有任何可以拖延的理由，仅差一个盖章行为。故在双方约定了结算期限且审计结论原告A公司及第三方审计机构均已盖章确认的情况下，被告B公司仍拒不盖章确认的，已构成恶意阻碍合同条件的成就，应视为条件已成就。故该审计结论应当作为工程价款的结算依据。

总结：发包人委托第三方进行工程结算审定，第三方出具的审核报告能够作为最终的工程结算依据应当满足四点条件：1.发包人委托第三方审计机构进行造价审核；2.承包人对该审核结果表示认可并盖章；3.发包人虽然没有认可盖章但是未在约定期限或合理期限内提出异议；4.诉讼过程发包人未申请司法鉴定。

三、法务问答

工程缺陷责任期和保修期已届满，发包人以项目竣工验收整改清单中的工作未完成为由主张质量保证金未达支付节点，能否得到支持？

在(2021)最高法民终340号二审民事判决书中，最高院认为：建设工程质量保证金对应的是“缺陷责任期”,而非保修期。缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金(已缴纳履约保证金的除外)的期限,自工程实际竣工日期起计算。对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还。华峰公司返还工程质量保证金后,不影响海天公司依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

在(2019)最高法民终488号二审民事判决书中，针对争议焦点四、关于应否扣留工程总造价5%内的10%质保金问题，最高院同样认为：案涉工程自竣工验收至今已经超过5年，已经超过法定的两年缺陷责任期，故东怡酒店主张应当扣留工程总造价5%内的10%质保金的上诉请求没有依据。如存在地下室渗漏等质量问题，东怡酒店可依法通过诉讼程序或其他程序另行主张。

且《建设工程质量保证金管理办法》第九条规定：缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。承包人在缺陷责任期内怠于履行保修义务的，发包人可以聘任第三方对相关工程质量问题进行维修并从质量保证金中扣除相应维修费用，对于缺陷责任期到期后的剩余质保金则应当予以返还。

因此，当前的主流观点认为：除非合同明确约定，在缺陷责任期届满后，即使承包人未完成整改清单中的工作，发包人也应当返还质保金。至于发包人提出的承包人未完成整改清单中的工作问题，发包人仍可依法通过诉讼程序或其他程序另行主张。

四、温馨贴士

工程结算审核报告发包人注意事项：

1.结算资料。发包人可在合同中明确承包人提交结算资料的期限、清单、份数、接收人、地址等具体信息，并可将提交的期限和工程进度款挂钩以督促承包人及时提交结算资料。

2.审核期限。发包人可以在合同中根据具体情况约定合理的结算审核期限，并作出允许结算期限延长的特殊约定，为工程结算审核争取更加充裕的时间。

3.结算价款。对于承包人提交的结算造价及时提出反馈意见，包括异议意见。若发包人单方委托第三方机构进行造价鉴定的，若不认可的，及时提出异议意见，避免承包人认可后被作为结算依据。

4.审计费用。如合同中明确约定送审价与结算价超出一定比例，承包人负担部分审计费用的，则建议在审计结果中直接明确该部分费用的扣除情况。

工程结算审核报告承包人注意事项：

1.根据合同约定及时、准确、完整地准备好结算资料送审，同时注意保留相应的送达记录、凭证，确保结算资料交到发包人手中。

2.注意留存审计依据的证据原件，以免发生诉讼时原件在发包人手中、承包人无法举证的风险。如原件只有一份，则留存发包人签收原件的凭证。

3.针对发包人怠于审核结算报告的风险，承包人可在合同专用条款中约定“沉默条款”，即如发包人逾期（约定明确的结算期限）结算的，则承包人提交的竣工结算文件作为结算依据，并约定发包人逾期结算的违约责任，督促发包人尽快完成结算审核。

4.审计报告的最终结论中，如涉及发包人扣款事项，则建议明确所有的扣款事由及金额，并注明“再无他扣款事项”等表述，以免发生审计结论确认后，发包人额外又提出工期违约金、人员到位率等其他违约事项的索赔。

本期撰稿：

浙江六和律师事务所

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