会员法讯第十九期

一、法规速递

1.中华人民共和国宪法修正案表决通过

3月11日下午，十三届全国人大一次会议第三次全体会议经投票表决，通过了《中华人民共和国宪法修正案》。这是继2004年3月14日第十届全国人大第二次会议通过宪法修正案后，我国宪法迎来的又一次修改！

2.最高人民法院发布《关于人民法院通过互联网公开审判流程信息的规定》

《最高人民法院关于人民法院通过互联网公开审判流程信息的规定》（法释〔2018〕7号，以下简称《规定》）已于2018年2月12日由最高人民法院审判委员会审议通过，自2018年9月1日起施行。

根据《规定》，除涉及国家秘密以及法律、司法解释规定应当保密或者限制获取的审判流程信息以外，人民法院审判刑事、民事、行政、国家赔偿案件过程中产生的程序性信息、处理诉讼事项的流程信息、诉讼文书、笔录等四大类审判流程信息，均应当通过互联网向参加诉讼的当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人公开。

二、以案释法

工程已经通过竣工验收的情况下，质量存在明显问题，施工单位应如何承担责任？

案例索引

2004年10月，南通某建筑公司（以下简称“某建筑公司”）与吴江某房产开发公司（以下简称“某房产公司”）签订《建设工程施工合同一份》，约定由某建筑公司承建某房产公司开发建设的某国际广场土建工程。2005年7月20日案涉工程全部竣工验收合格，并同时被某房产公司接收使用。还将其中建筑面积22275平方米的房屋出租，承租人在屋顶场地中央打螺丝孔安装照明灯4盏。其后，由于案涉工程出现严重质量问题，某房产公司将某建筑公司起诉至法院，称某建筑公司偷工减料，未按设计图纸施工，质量不合格，导致屋面广泛渗漏，造成该部分需重作，请求法院判决某建筑公司赔偿上述因重作导致的损失共计330多万元。庭审中，某房产公司申请对屋面渗漏的原因及重做损失进行鉴定。

鉴定机构鉴定意见为：1.关于渗漏原因。屋面渗漏部位主要位于伸缩缝、落水管、出屋面排气管及屋面板；某建筑公司实际施工部分与原设计图纸相比，屋面防水构造做法中无50厚粗砂隔离层、干铺无纺布一层、2．0厚聚合物水泥基弹性防水涂料层及20厚水泥砂浆找平层，伸缩缝部位另缺3．0厚防水卷材。鉴定意见为：屋面构造做法不符合原设计要求，屋面渗漏范围包括伸缩缝、部分落水管道、出屋面排气管及局部屋面板。所调查4处路灯基座，3处未见螺栓破坏现有防水层现象，其中一处路灯基座位置现有防水层存在局部破损现象，但其对屋面防水层整体防水功能的影响程度无法做出明确判断。

2.关于修复方案及修复费用。因现有屋面板构造做法与原设计不符，局部修复方案不能保证屋面渗漏问题彻底有效解决，建议将原防水层全面铲除，重做屋面防水层，并出具了全面设计方案。根据上述全面设计方案出具的鉴证价格为310万元 。

法院观点

法院认为，屋面广泛性渗漏属客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，故某建筑公司根据验收合格抗辩屋面广泛性渗漏，其理由不能成立。某建筑公司依据《建设工程质量管理条例》，进而认为其只应承担保修责任而不应重作的问题，同样不能成立。因为该条例是管理性规范，而本案屋面渗漏主要系某建筑公司施工过程中偷工减料而形成，其交付的屋面本身不符合合同约定，且已对某房产公司形成仅保修无法救济的损害，故本案裁判的基本依据为民法通则、合同法等基本法律而非该条例，根据法律位阶关系，该条例在本案中只作参考。本案中屋面渗漏质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理，这是符合法律的公平原则的。

在确定赔偿责任时，应以造成损害后果的各种原因及原因力大小为原则，鉴于屋面渗漏位置与路灯位置的关系、路灯局部破坏防水层对屋面渗漏整体情形的影响力大小等因素，且某建筑公司擅自减少工序在先，即使没有该处路灯螺栓孔洞影响防水层，也难避免屋面渗漏的事实，酌情减轻某建筑公司20万元赔偿责任。综前所述，某建筑公司在本案中应支付的修复费用合计为290万元。

律师观点

工程施工不能忽视工程质量，只有工程质量符合合同约定才能获得合同约定的工程价款，否则，即使工程通过竣工验收，承包人仍将对工程质量不符合合同约定而给发包人造成的损失承担责任。

三、法务问答

以暂估价形式包括在总承包范围内的货物或专业工程，应当由谁组织招标？

暂估价是发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备以及专业工程的金额。关于以暂估价形式存在的货物或专业工程应当由谁组织招标，《招标投标法》及《招标投标法实施条例》均未作出具体规定。但是，根据部门规章和规范性文件，该批货物或专业工程应当由总承包单位和招标人共同依法组织招标，如《工程建设项目货物招标投标办法》第五条中规定，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。

四、温馨提示

办理工程总承包项目施工许可手续，住建部有规定

住房城乡建设部办公厅于2017年7月13日发布《关于工程总承包项目和政府采购工程建设项目办理施工许可手续有关事项的通知》，《通知》规定：“对采用工程总承包模式的工程建设项目，在施工许可证及其申请表中增加“工程总承包单位”和“工程总承包项目经理”栏目。各级住房城乡建设主管部门可以根据工程总承包合同及分包合同确定设计、施工单位，依法办理施工许可证。对在工程总承包项目中承担分包工作，且已与工程总承包单位签订分包合同的设计单位或施工单位，各级住房城乡建设主管部门不得要求其与建设单位签订设计合同或施工合同，也不得将上述要求作为申请领取施工许可证的前置条件。”

本期撰稿

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