会员法讯第三十一期

一、法讯速递

     2019年3月15日国家发展改革委、住房城乡建设部联合印发《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号（以下简称《指导意见》）。

　　《指导意见》指出，改革开放以来，我国工程咨询服务市场化、专业化快速发展，形成了投资咨询、招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等咨询服务业态。随着我国固定资产投资项目建设水平逐步提高，为更好地实现投资建设意图，投资者或建设单位在固定资产投资项目决策、工程建设、项目运营过程中，对综合性、跨阶段、一体化的咨询服务需求日益增强。这种需求与现行制度造成的单项服务供给模式之间的矛盾日益突出。因此，有必要创新咨询服务组织实施方式，大力发展以市场需求为导向、满足委托方多样化需求的全过程工程咨询服务模式。

　　针对项目决策和建设实施两个阶段，《指导意见》明确重点培育发展投资决策综合性咨询和工程建设全过程咨询，明确了投资决策综合性咨询的内容和方式，对工程建设全过程咨询项目负责人的资格提出较高要求，明确了全过程工程咨询服务酬金计取方式。此外，《指导意见》明确了推进全过程工程咨询服务发展的部门职责分工，以及加强政府监管和行业自律的措施，确保全过程工程咨询服务持续健康发展。

二、以案释法 

实际施工人能否对建设工程价款主张优先受偿权？

案情介绍：

 发包人A公司将某大厦的建设工程承包B公司，双方签订了《建设工程施工合同》，后B公司又与C个人签订了《工程承包协议书》，将该工程交给C个人所带领的施工队施工，后因B公司与C就工程款支付事宜发生纠纷，C将发包人A公司、承包人B公司起诉至法院，主张两被告支付工程欠款，并对建设工程主张优先受偿权。

法院判决：

违法转包人B公司应向建设工程的实际施工人C个人支付工程欠款，A公司在欠付B公司工程款的范围内承担责任，同时驳回C主张建设工程价款优先受偿权的诉求。

律师解析：

为了保障广大农民工的合法权益，使得农民工可以通过多个途径获得应得的劳动报酬，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条突破了合同相对性原则，规定实际施工人可直接起诉发包人，要求发包人在欠付转包人或违法分包人工程款范围内对实际施工人承担责任。但是司法解释（一）对于实际施工人能否直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权没有做出明确规定，导致在司法实践中许多实际施工人向法院起诉主张建设工程价款优先受偿权。而最新出台的司法解释（二）第17条明确排除了与发包人没有合同关系的实际施工人的建设工程价款优先受偿权，该条规定只有与发包人订立《建设工程施工合同》的承包人，才享有建设工程价款优先受偿权。这是因为实际施工人施工的范围有限，所得工程价款同样有限，不足以取得与发包人协商变卖或申请人民法院拍卖建设工程的承包人地位，在分包人或者实际施工人只享有部分工程价款或者所占整个工程价款比例很低的情况下，要求发包人同意折价或者由分包人或者实际施工人申请拍卖，对发包人亦不公平。而挂靠或者借用资质的施工人虽然可能承包全部工程，但与发包人之间并无直接的合同关系，只能以出借人或者被挂靠人的名义订立合同并履行合同。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质管理。所以说司法解释（二）第17条的规定平衡了各方关系，兼顾各方利益，是非常合理合法的。

三、法务问答

    问：在起诉之前，发包人与承包人共同委托机构、人员出具的咨询意见对双方是否具有约束力？

    答： 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第13条规定，如一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。也就是说，此类意见本质上属于专业咨询意见，不属于民事诉讼法第六十三条规定的鉴定意见，不具有司法鉴定意见的效力。但有一种情况是，双方签署了书面同意意见，或明确表示了接受咨询意见，则视为双方达成了结算协议，就不能再反悔了。

四、温馨贴士

    承包人工期索赔，可以从以下几方面举证。

    1.建设工程施工合同及其他相关文件中对工期和可顺延工期情形的具体约定。

    2.发包人或者其授权人对工期顺延进行确认的证据。

    3.发包人未能按约及时提供图纸、基础资料、现场施工条件和行政审批手续致使不具备开工条件的证据。

    4.发包人未按约定支付工程预付款、进度款，致使承包人不能正常组织施工的证据。

    5.发包人所提供的材料、设备的规格、数量或质量不符合合同约定。

    6.发包人或者监理人未能按合同约定发出质量或履行批准程序，致使施工不能正常进行的证据。

    7.发生工程变更并导致工期延长的证据。

    8.遭遇不可抗力或政策性停工的证据。

    本期撰稿

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