会员法讯 疫情风控专辑（第一期）

前言

《会员法讯》自2016年10月创办以来，迄今已有四十期，通过法讯速递、以案释法、法务问答、温馨提示等形式，为会员单位的法律风险控制提供了有力参考。目前，新型冠病毒疫情来势凶猛，举国上下共同抗疫，鉴于疫情对建筑业产生的巨大影响，为提示企业有效地防范和控制法律风险，特推出疫情风控专辑，敬请会员单位关注。

本专辑由杭州市建筑业协会、杭州市建筑装饰行业协会主办，浙江东鹰律师事务所协办。欢迎会员企业踊跃投稿。

面对疫情，施工企业亟需重视的十大问题！

在建工程项目，受新型冠状病毒疫情的影响无法复工，项目停工已是既成事实。就《建设工程施工合同》而言，停工系因疫情执行政府推迟复工决定或交通管制等不可抗力导致，施工单位根据《合同法》117条规定不承担未履行合同的责任，工期自然相应顺延。但施工单位不能因有法定免责事由就掉以轻心，仍有十件事需引起重视。

一.正确认识不可抗力的法律规定及后果

1.不可抗力仅免除未履行合同义务的责任

《民法总则》180条、《合同法》117条规定的不可抗力，是未能按约定履行义务的法定免责事由，仅免除未能履行合同义务的当事人向另一方当事人承担的责任，并未规定不可抗力对已履行内容的影响及未履行内容的处理。所以施工单位不能误认为由于不可抗力停工产生的损失、不可抗力导致未履行内容在后续增加的费用等均可以向建设单位索赔，这些问题仍需按合同约定、工程行业惯例、公平原则等进行处理。

2.不可抗力免责的前提是构成不可抗力

新冠病毒疫情并非对所有的施工合同均构成不可抗力，是否构成不可抗力应根据它对具体合同履行产生的影响确定，新冠病毒疫情导致合同不能履行且是导致合同不能履行的唯一原因时，才能被认定为不可抗力。如北方某项目当前本身就处于冬休期，即使不发生新冠病毒疫情工地也是停工的；某项目春节前确定的复工时间本身就在2月9日之后，有无政府发布的2月9日前不得复工的文件，项目本身就因处在春节假期而停工的，这些情况下施工单位不能主张新冠病毒疫情构成不可抗力。

3.不可抗力免责并非绝对

已经迟延履行情况下出现不可抗力导致合同不能履行的，不免除责任，《合同法》117条有相应规定。对持续性履行的建设工程施工合同，很容易产生新冠病毒疫情发生前已出现工期延误的情形，此时能否再主张不可抗力免责会存在争议。我们认为分两种情况：（1）如果当事人未迟延履行，那么实际履行完全部义务时的时间点在不可抗力发生之前的，这种情况下不应免除当事人的违约责任。如某施工合同约定的工期为12个月，由于施工单位的原因造成工期延误3个月，开工后第14个月出现了山洪，因为假定施工单位按约履行合同，山洪是不会发生在合同的施工期间内，因此不应免除其工期延误责任。（2）即使当事人未迟延履行，不可抗力发生的时间也必然存在于合同履行期内，这种情况下对不可抗力发生前的违约行为产生的违约责任不予免除，但不可抗力之后对合同造成的影响应按不可抗力处理。如某建设工程施工合同的工期为12个月，开工后第5个月时，按照合同约定的节点工期施工单位已延误工期1个月，在第6个月时发生台风，此时该不可抗力虽出现在施工单位迟延履行情况下，但即使施工单位未迟延履行，不可抗力也必然存在于合同工期内，因此应按不可抗力处理台风停工对合同造成的影响。

二.梳理合同中不可抗力的约定

不可抗力的构成及后果虽有法律规定，但并未排除当事人的特别约定，从不可抗力作为免责事项的性质看，免责事项当然允许当事做出特别约定。实践中不少非标准合同文本对不可抗力的范围及发生后的程序进行了特别约定，作为施工单位需要重视。

1.注意疫情是否包括在合同约定的不可抗力范围内

有两种情况：（1）合同采用列举式表述来约定不可抗力，并未列举疫情，但也没有排除疫情不构成不可抗力，如我们前一篇文章《新冠病毒疫情：工程建设中的不可抗力or情势变更？》中举例，基于我们的分析，这情况下疫情仍然构成不可抗力。（2）合同中不可抗力条款采用了封闭式的正反列举表述，列举出来的内容未包括瘟疫，且同时从反面明确未列举内容不构成不可抗力。这种约定实践中较少，其效力存在争议，我们认为不可抗力作为免责条款，系风险承担性质，当事人可以特别约定，只要是真实意思表示就应维持其效力。

2.注意合同关于不可抗力发生后的处理程序

一些施工合同明确不可抗力发生后，要求在限定时间内通知监理单位及建设单位，并要求持续通知，如某施工合同约定：“不可抗力事件发生后，承包人应立即通知监理工程师……不可抗力事件结束后48小时内承包人向监理工程师通报受害情况和损失情况，并预计清理和修复的费用。不可抗力事件持续发生的，承包人应每隔7天向监理工程师报告一次受害情况。”一些施工合同还对施工单位因不可抗力主张费用增加作出程序要求，如某合同约定：“如果承包人因不可抗力妨碍其履行合同约定的任何义务，使其遭受延误和（或）招致增加费用，承包人有权根据第12.2款的规定要求提出索赔。”这些特别约定，施工单位应遵照执行，否则存在丧失相关权利的风险。

三.固定项目停工的相关事实

不可抗力最终确定，需要以事实及证据为基础，施工单位需要采用有效措施固定相关事实，力争取得监理单位及发包方书面确认。施工单位需要尽最大努力将过程中的事实全面固定，为后续争议问题处理做好准备。

1.固定发生不可抗力事件的事实

（1）新冠病毒疫情发生、演变证据。如党中央、国务院及部委、地方政府及部门关于疫情防控、春节假期及复工的文件；（2）航线、铁路、长运客车停运，交通管制，道路封锁的通知及资料；（3）项目管理人员因防疫被隔离、集中或居家观察的事实；（4）项目原计划的复工时间（发包人已经批准的施工组织设计和施工进度计划等）；（5）因疫情发生不具备复工条件的依据（人、材、机不能到位，建筑主材行业未复工；防疫及安全条件不具备等）。

2.固定因不可抗力施工单位受到损失的事实

（1）停工期间的机械设备的租赁费或折旧费资料；

（2）停工期间工地照管人员工资和费用支付凭证；

（3）已完成工程紧急防护的必要性及防护费用；

（4）项目因疫情防控额外增加的防疫费用支出，如项目配备专职卫生防疫人员、增加防疫设备材料等；

（5）疫情造成工人工资、建筑材料价格上涨等复工增加费用；

（6）其他增加费用或者造成直接损失。

四.履行不可抗力通知义务

《合同法》118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”虽然新冠病毒疫情发生是众所周知的事实，但它对不同合同的影响是不一样的，通知是法定义务，施工单位并不能因众所周知而怠于通知。施工单位在具备通知条件情况下未履行通知义务，存在不能免除法律责任的风险，同时还可能承担因未通知使得对方受到的扩大损失。如广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民终663号判决书认为：“因谢某在知道征地事宜之后应当……履行及时通知的义务，但其并没有及时提前通知豪某厂，故其对此应承担相应违约责任，即虽然发生不可抗力的情形，但不能全部免除其不能履行合同的责任。”

施工单位通知的内容至少应包括：

（1）新冠病毒疫情发生的事实及工程所在地政府防疫、复工的要求；（2）原计划的复工时间；（3）因新冠病毒疫情不具备复工条件的具体内容；（4）施工单位由于新冠病毒疫情已经增加的费用明细；（5）工地停工期间的安排计划；（6）项目工地的防疫方案；（7）项目需要通知的其他特殊事项。

施工单位还需要根据合同约定，定期持续就相关事项进行通知，并留下已通知的证据。如上面例子中合同约定就损失走索赔程序申报的，施工单位需要按约定提交索赔意向书及索赔报告。在不可抗力结束后，向建设单位提交最终报告，确定最终复工时间，为整个项目的工期计算做好铺垫。

五.采取措施防止损失扩大

不可抗力发生后，双方均有采取有效措施防止损失扩大的义务，这是诚信原则的要求。新冠病毒疫情发生后，施工单位应尽最大努力将项目损失、发包方损失、自己损失、分供商等第三方损失减少到最低程度。

建议施工单位完成以下事项：

（1）对已完成工程量、工地的材料设备、工地现场采取必要保护措施，保证工程及工地的安全；（2）在疫情形势不明朗前，就项目后续的推进慎重建立新合同关系，如果必须形成新合同，应考虑已发生的疫情影响并落实到合同内容中；（3）及时通知分包单位，推迟进行建筑工人组织招聘等；（4）在工地现场做好防疫预案，防止工地出现病毒个案。

六.分担因不可抗力造成的损失

法律条文未规定不可抗力的损失分担，此问题有约定时按约定处理，无约定时应该按照建筑业惯例及公平原则分担。住建部2017版《建设工程施工合同示范文本》通用条款第17.3条明确了不可抗力的损失分担：“（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

当事人关于不可抗力损失分担有特别约定的执行特别约定，若无特别约定时，住建部2017版《建设工程施工合同示范文本》具有行业惯例属性，原则上应参照第17.3条处理。该条款第（4）中“此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担”会是实践中易发生争议的难点，这里结合本次疫情的实际情况就“承包人停工费用损失”及“合理分担的原则”作出说明。

承包人停工费用损失应仅限于直接损失：

（1）本次疫情发生在春节期间，班组工人除少数留守外，其他均已放假回家，班组工人停工工资损失基本上不存在，施工单位应及时通知班组人员推迟复工，防止产生新的班组人员工资损失。（2）临时场地租费、机械设备租费（设备为承包人自有时为折旧费），因租（折旧）费原则并不因为未实际使用租赁物（或自有设备）就停止支付（或折旧），此费用应计入施工单位的停工损失。（3）管理人员工资费用，管理人员工资一般按劳动合同执行，且国家也出台文件要求按时支付工资，此费用属于施工单位损失。（4）施工单位垫资的财务费用，因停工导致垫资时间延长，垫资在延长时间段的财务费用应列入停工损失费用。（5）其他停工损失据实计算，但应符合因停工导致及数额合理二个条件。

合理分担无统一固定标准，不同项目合理分担比例可能不同，总体上需要综合考虑以下因素：

（1）公平因素。不可抗力发生双方均无过错，由此造成的损失不能仅由一方当事人承担，分担比例对双方总体上应达到公平。（2）受益因素。建设工程合同以发包人开发工程项目而起，工程建设完成后归发包人，发包人是最终受益方，对该合同项目下不可归责于双方当事人的风险分担，应体现受益与风险匹配。（3）比例因素。考虑施工单位损失金额占整个工程项目总价款比例、承包人在本合同项目利润率、发包人直接损失占整个项目比例、发包人整个项目利润等比例，平衡承包人与发包人间的损失。（4）项目情况因素。具体项目的工地条件、合同条件等不尽相同，权利义务并非完全平衡，在不可抗力损失分担时可以适当向项目中处于弱势的一方倾斜。（5）承受能力因素。特定项目中双方对风险的承受能力会有差异，不可抗力的损失分担应尽量使一方承担的损失不超过其可承受限度。（6）履约表现因素。诚信履约的行为应予弘扬，特定项目中不可抗力损失分担时，可以对诚信履约方给予适当照顾作为鼓励。（7）整个行业影响因素。考虑施工与房地产开发各自的行业利润与行业风险承受力，选择合适的损失分担比例，使两个行业整体处于基本均衡。（8）其他因素。公平与均衡是不可抗力损失分担的基石，其他体现公平与均衡的因素均可参考。

七.处理好停工对分包、租赁、采购等下游合同的影响

不可抗力产生的项目停工，对分包、租赁、采购等下游合同均存在连锁影响，施工单位需要注意：

（1）及时通知分包单位推迟复工，并要求其自己采用有效措施减少损失。（2）对于履行中的场地、设备租赁合同，及时与出租人联系，可以考虑主张情势变更要求适当减免租费（参考前一篇《新冠病毒疫情：工程建设中的不可抗力or情势变更？》）。（3）尚未履行完毕的采购合同，及时与供货方沟通，为合同后续履行作铺垫，本次疫情结束后建筑市场材料涨价会是大概率事件。

八.慎重解除合同关系

根据不可抗力的法律规定及施工合同约定，因不可抗力导致合同不能履行超过合理期限或者导致合同目的不能实现的，双方均可以解除合同。如住建部2017版《建设工程施工合同示范文本》通用条款第17.4条约定：“因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。”

从当前疫情情况看，尚不具备解除合同的条件。假定后续由于疫情防控及特定项目特殊情况达到解除条件，我们也不建议施工单位轻易解除合同。因为：（1）诚信履约是一种比法律更高贵的商业信誉，本次新冠病毒疫情已是关乎全社会的国家事件，危难时刻更需要各主体团结一致、共担风险、共度难关，施工单位要有大企业、大格局的社会责任。（2）解除合同未必是减少双方损失的最佳选择，施工合同解除后还面临系列复杂问题，处理不当将会两败俱伤。当然如果特定项目确实无法继续履行，合同需要解除的，建议先由法律专业人士就解除的条件、解除后事务的处理进行评估与策划。

九.做好复工准备工作

为最大限度地减少损失，需提前为项目复工做好准备。在政策和条件允许的情况下，可以先采用分批次复工的方式推进项目施工。

施工单位可以提前准备以下事项：

（1）就本次疫情复工提前编制方案，就复工人材机的落实、工地安全保障设定预案，在具备复工条件时报监理、建设单位审批。（2）编制复工增加费用预算，争取与建设单位协商解决。（3）建立项目工地的防疫制度，必要时报监理单位、建设单位、当地建设行政主管部门备案，使复工前后工地都能够有效防范疫情。若复工后由于工地疫情防控不力再导致停工的，停工的全部损失需要施工单位承担。（4）若项目具备复工条件，及时报监理单位及建设单位批准后复工，特别注意分批次复工事实的固定，为项目整个工期计算锁定事实。

十.严格执行国家防疫政策要求

    国事，防疫是全体社会主体的法定义务。施工单位有义务在工地项目中执行国家、地方的防疫政策要求，落实具体的防疫措施。若工地由于防控不力出现疫情，施工单位不仅要承担全部的民事责任，甚至会因此承担行政责任。

    人是工地防疫的第一责任人，务必采取得力措施防范疫情发生：

（1）建立工地防疫方案、工地疫情应急处理机制，全面部署工地防疫工作；（2）在工地就国家防疫政策、防疫知识进行有效宣贯；（3）为工地配备必要的防疫防护设施、用具、用品，必要时在工地配备专职的卫生防疫人员；（4）定期对整个工地进行无死角的防疫消毒；（5）对进出工地人员做好体温测量、行踪登记，并按要求向相关单位报告；（6）落实工地人员防疫隔离观察、突发疫情立即隔离措施；（7）减少工地相关会议召开，避免人员集中；（8）采用其他必要的措施。

本期撰稿

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