会员法讯 疫情风控专辑（第四期）

    前 言

《会员法讯》自2016年10月创办以来，迄今已有四十一期，通过法讯速递、以案释法、法务问答、温馨提示等形式，为会员单位的法律风险控制提供了有力参考。目前，新型冠病毒疫情来势凶猛，举国上下共同抗疫，鉴于疫情对建筑业产生的巨大影响，为提示企业有效地防范和控制法律风险，特推出疫情风控专辑，敬请会员单位关注。

本专辑由杭州市建筑业协会、杭州市建筑装饰行业协会主办，浙江东鹰律师事务所协办。欢迎会员企业踊跃投稿。

面对新冠肺炎疫情这一不可抗力，当前施工企业需注意的事项！

自从2019年12月武汉出现新型冠状病毒肺炎疫情以来，至今已持续一个多月，形势严峻。2020年1月27日，国务院办公厅发布通知，延长2020年春节假期至2月2日。此后，浙江省、杭州市政府及主管部门，陆续发出通知，要求2月9日24时前房屋市政建筑工地不得复工。余杭区通知全区施工单位、建设工地原则上不早于2020年2月29日24时开复工。对于广大施工企业来说，此次疫情已带来诸多不利影响，突出表现在工期延长、成本费用不合理增加、项目面临亏损等。

此次新冠肺炎疫情属于不可抗力，已是不争的事实。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。按照《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。2017版施工合同范本通用条款第17.1款明确将瘟疫列为不可抗力。2020年2月13日发布的浙江省高级人民法院民事审判第二庭《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》的通知（浙高法民二【2020】1号）中明确：新冠肺炎疫情对因此不能履行合同的当事人而言，属于《民法总则》和《合同法》所规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

因此，面对新冠肺炎疫情这一不可抗力，施工企业在积极配合政府做好防疫工作的同时，对于工程项目特别是在建工程项目，应当注意以下几点：

1.不可抗力通知。立即通知建设单位和监理单位，书面说明此次疫情和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明，疫情持续发生的，及时向建设单位和监理单位提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，疫情结束后28天内提交最终报告。如果目前书面通知条件确实不具备的，可以先以微信、电子邮箱等方式发送通知，待条件具备后再正式书面发函通知。

2.工期顺延申请。按照合同约定的期限向建设单位申请工期顺延，工期顺延期限以实际受影响的期限为准；合同没有约定工期顺延申请期限的，尽快申请。

3.尽量减少损失。采取措施尽量避免和减少损失的扩大，须知如果没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

4.工程索赔。如因疫情导致成本费用增加的，有权就合理部分向建设单位索赔。索赔程序应当符合合同约定，如2017版施工合同范本规定应当在索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知书，发出索赔意向通知书后28天内提交索赔报告。

5.解除合同。如因疫情持续蔓延导致工程长时间停工无法复工，合同无法履行，有权解除合同。

具体如下：

一.不可抗力通知

1.法条依据

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”据此，施工单位应当将此次疫情的有关情况及时通知建设单位和监理单位。2017版施工合同范本通用条款第17.2款也规定，合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。此处的通知属于施工单位的合同义务，目的在于防止各方损失扩大。

2.参考范本

3.注意事项

如果有条件，施工单位可以请求有关机构出具不可抗力证明，据媒体报道，2020年2月2日，浙江省湖州市贸促会出具了全国首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明书；如果没有条件，可以将政府部门就此次疫情发布的疫情防控、推迟复工等文件作为证明文件。如浙高法民二【2020】1号、浙建办【2020】10号等。

二.工期顺延申请

1.法条依据

此次疫情带给在建项目最直接的影响就是工程不能如期复工，费用增加。对此施工单位可以向建设单位主张权利。浙江省住房和城乡建设厅关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知（浙建办【2020】10号）第3条规定：建设单位和施工企业、工程承包企业可依法适用不可抗力有关规定，妥善处理因疫情防控产生的工期延误风险，根据实际情况合理顺延工期。

1999版FIDIC合同红皮书第19.4款规定，如果承包商因已根据第19.2款【不可抗力的通知】的规定发出通知的不可抗力，妨碍其履行合同规定的任何义务，使其遭受延误和（或）招致增加费用，承包商应有权根据第20.1款【承包商的索赔】的规定要求：（a）根据第8.4款【竣工时间的延长】的规定，如竣工已或将受到延误，对任何此类延误给予延长期，以及（b）如果是第19.1款【不可抗力的定义】中第（i）至（iv）目所述的事件或情况，且第（ii）至（iv）目所述事件或情况发生在工程所在国时，对任何此类费用给予支付。

尽管疫情爆发正值2020年春节放假期间，但建设工程的工期一般是日历天，不考虑春节放假而必然顺延工期。如果施工单位在经建设单位或监理单位批准的工程进度计划中安排了春节放假停工时间，则在申请本次疫情影响工期顺延天数中应扣除春节放假的时间；如果经批准的工程进度计划中没有安排春节放假时间，则施工单位在申请顺延工期时可以不扣除春节放假的时间。

2.参考范本

3.注意事项

1）如果因此次疫情延误的是工程的非关键性工作，那就不存在工期顺延的问题，不能工期顺延；2）工期顺延既可以独立发函申请，也可以连同工程索赔文件一并主张工期索赔（见本文第四部分内容）。

三.工程索赔

1.法条依据

所谓索赔，是指在施工合同履行过程中，一方当事人对于非自身的过错而应由对方承担责任的情况，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的主张。索赔与违约责任有所区别，索赔的范围要大于违约责任。关于不可抗力情形下的索赔原则，一般是由承包人和发包人各自承担各自的损失，因为合同双方对于合同履行受阻都没有过错，但在权利义务分配的平衡上应当向施工单位适当倾斜，因为施工单位为工程项目所花费的每一分钱，本质上并不是为了自己，而是为了建设单位。

索赔费用。2017版施工合同范本通用条款第17.3.2 款也规定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。根据以上规定，施工单位可向建设单位索赔的费用包括：（1）与建设单位合理分担施工单位在停工期间所遭受的损失；（2）停工期间施工单位必须支付的工人工资费用；（3）应建设单位要求对疫情延误工期进行赶工的赶工费用；（4）应建设单位要求进行工程照管、清理和修复工程产生的费用。

索赔程序。2017版施工合同范本通用条款第19.1款规定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

为此，施工单位如果主张索赔，应首先按照合同约定期限向建设单位提交索赔意向通知书，然后再提交索赔报告。

2.参考范本

注意事项:2017版施工合同范本通用条款第17.3.2 款要求承包人应在知道或应当知道本次疫情发生后28天内向建设单位和监理单位递交索赔意向通知书，否则，施工单位面临丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。

注意事项：1）疫情结束以后，施工单位为了准备复工所花费的合理时间也应当顺延；2）对于疫情形势明朗、防控措施实施后订立的施工合同，一般认为施工单位已有相当预期，在无其他因素情形下仍应承担相应责任，无权主张索赔；3）新冠疫情影响期间，施工单位支出的疫情防护费的合理部分也有权主张索赔；4）疫情持续期间产生的逾期付款利息建设单位是否可以主张免责？笔者认为不能免责，不可抗力并不会阻碍建设单位履行付款义务，1999版FIDIC合同红皮书第19.2款就规定,不论本条的其他任何规定，不可抗力的规定不应施用于任一方根据合同向另一方支付的义务。

至于因疫情造成人工、材料价格上涨等复工增加费用，施工单位是否有权主张索赔要求价格补差，存在争议，有观点认为可以完全索赔，有观点认为可以索赔但应由法院兼顾公平诚信原则酌情认定，还有观点认为不能索赔。此处争议涉及不可抗力与情势变更的认定和处理问题，如此次疫情构成不可抗力，根据《合同法》第一百一十七条并不能推出承包人有权变更合同价格，按照2017版施工合同范本通用条款第17.3.2 款也只是合理分担承包人停工的费用损失；如构成情势变更，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定，承包人有权请求法院变更合同价格。按照最高人民法院民二庭的意见，既然情势变更情形下可以变更合同，按照举重以明轻的解释原则，理论上不可抗力也可以变更合同。换言之，承包人有权主张因疫情造成人工、材料价格上涨等复工增加费用。施工单位虽然可以索赔，但是只能索赔合理部分的费用，不能违反不可抗力关于各自承担各自损失的处理原则。至于此次疫情是否构成情势变更，笔者同意韩世远教授的观点，不可抗力与情事变更，难以做到泾渭分明，而是存在交叉地带。需要根据具体情况具体分析认定。

四.解除合同

1.法条依据

如果此次新冠肺炎疫情持续蔓延，施工单位长时间无法复工，为了减少损失，那么就不得不考虑解除合同。2017版施工合同范本通用条款第17.4款规定：因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后，由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项，该款项包括：（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；（2）承包人为工程订购的并已交付给发包人，或发包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；（7）双方商定或确定的其他款项。除专用合同条款另有约定外，合同解除后，发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。

2014年3月17日司法部发布的《建设工程司法鉴定程序规范》第7.3.2.3款规定，因不可抗力导致合同无法履行，发包人和承包人都有权通知对方终止合同。在这种情况下，合同将在对方收到通知后终止。发出通知方可以就受到不可抗力影响而未能履约申请免除责任或者部分免除责任。一旦发生此类终止，司法鉴定人需确定发包人应向承包人支付的下列费用：a)合同终止日以前承包人所完成的永久工程的价款；b)承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有；c)承包人为完成受鉴项目所发生的，而发包人未支付的金额；d)承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用；e)承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用；f)按合同约定在合同终止日前应支付给承包人的其他费用。

合同解除有三种方式，第一种方式是协议解除，即合同双方通过签订解除合同的协议终止之前的合同；第二种方式是约定解除，即合同约定的解除合同条件出现并满足后，一方当事人根据该约定通知对方当事人解除合同，比如根据以上2017版施工合同范本通用条款第17.4款规定，因此次疫情导致停工连续超过84天或累计超过140天，则合同解除的条件满足，施工单位有权通知建设单位解除合同；第三种方式是法定解除，即一方当事人按照《合同法》第九十四条规定行使解除权，通知另一方当事人解除合同。如果选择后面两种方式解除合同，可以参考以下范本。

2.参考范本

3.注意事项

对于按照《合同法》第九十四条规定的“因不可抗力致使不能实现合同目的”的法定条件行使解除权，实务界对“不能实现合同目的”的理解存在差异，没有确定的标准。司法实践中，因不可抗力致使合同目的不能实现时合同解除应当考虑如下因素：第一、未履行合同一方不存在恶意违约；第二、未履行合同一方继续履行合同，对其显失公平；第三、请求继续履行合同一方拒绝解除合同违反诚实信用原则。

五、结语

不可抗力作为小概率事件，实务当中引起的纠纷并不常见。但此次新型冠状肺炎疫情告诉我们，不可抗力对于大部分行业的影响是灾难性的，对于建筑行业更是如此。在当前疫情还没有得到完全控制的困难局面下，广大施工单位一方面要响应政府号召，积极做好防疫工作，另一方面要积极自救，利用合同约定及法律规定保护好自己，做好规定动作，采取措施尽量减少损失，共克时艰。

本期撰稿

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