会员法讯第44期

一、法讯速递

《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》，自2020年6月1日起施行

2020年4月1日，中华人民共和国住房和城乡建设部公布第51号令，公布《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》，自2020年6月1日起施行。规定明确了建设、设计、施工、监理单位分别应当履行的消防设计、施工质量责任和义务。各单位的消防设计、施工质量责任与义务，包括：建设单位依法对建设工程消防设计、施工质量负首要责任；设计、施工、工程监理、技术服务等单位依法对建设工程消防设计、施工质量负主体责任；建设、设计、施工、工程监理、技术服务等单位的从业人员依法对建设工程消防设计、施工质量承担相应的个人责任。

二、以案释法

裁判主旨：施工合同依法被认定为无效，该合同中关于违约金的约定属于无效条款，作为从合同的抵押合同亦无效。

案情简介：2005年7月25日，融港侨公司与天山实业公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定：由融港侨公司承包天山实业公司位于乌鲁木齐市沙依巴克区黑龙江路32号的天山大酒店装修工程；工程内容为图纸设计内工程遗留所有项目；由融港侨公司带资建设；合同价款2100万元；工程价款的调整、工程预付款、工程款（进度款）支付按补充协议执行；发包人向承包人的担保方式以天山实业公司全部房屋产权和在建工程产权抵押。2005年7月25日，融港侨公司与天山实业公司又签订《天山大酒店装饰装修工程补充合同》（以下简称《补充合同》）。2005年7月27日，融港侨公司与天山实业公司订立《房产抵押合同》。2005年7月27日，融港侨公司与天山实业公司订立《房产抵押合同》。

审判观点：

1.必须招投标的工程项目未经招投标程序，合同无效。

本案工程涉及的是对社会公众开放的“天山大酒店”，其建筑装饰工程施工合同属于施工单项合同，该合同报价总金额为2100万元，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《建设工程项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，案涉工程依法属于必须招标的关系社会公共利益、公共安全的项目范围，属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效，其中第（三）项规定建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据该规定，本案当事人所签的《施工合同》及《补充合同》均应认定为无效。

2.由于案涉《施工合同》依法被认定为无效，故双方在合同中关于拖欠工程款的违约金等的约定也应当属于无效条款。

融港侨公司基于双方所签《施工合同》主张按照工程总价款20%计算违约金的请求，本院不予支持。本院认为，本案系施工合同纠纷，由于天山实业公司原因造成工期拖长，故双方后续又签订了一系列的《协议书》和《承诺书》，其中约定了补偿款、违约金等内容。但无论是垫资款利息损失，还是违约金，这些事后单独签订的协议均因工程款未能及时给付产生，核心内容都是源于融港侨公司与天山实业公司之间的施工合同关系，并非在当事人之间缔结了与施工合同并行的新的债权债务关系，其效力如何终究取决于最初的合同关系。既然《施工合同》已经被认定无效，意味着在合同有效前提下的违约责任、工程利润等约定均无法得到支持，亦即，融港侨公司只能就已经施工完成的工程主张相应工程款，而无权基于合同本身以及后续《协议书》等关于违约金的约定主张权利。

3.《施工合同》已被认定系无效合同，主合同无效，作为从合同的抵押合同亦无效。

该抵押合同是案涉《施工合同》的从合同，具有从属性，其合同效力是由主合同效力决定的。融港侨公司基于无效合同的约定内容主张房屋抵押权，依法不能获得支持。

法规索引：

1.《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三） 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

2.《建设工程项目招标范围和规模标准规定》

第三条　关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

(二)科技、教育、文化等项目；

(三)体育、旅游等项目；

(四)卫生、社会福利等项目；

(五)商品住宅，包括经济适用住房；

(六)其他公用事业项目。

第七条　本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一、 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二、 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

4.《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三） 以合法形式掩盖非法目的；

（四） 损害社会公共利益；

（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。 

   5.《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

案例来源：最高人民法院（2013）民一终字第12号民事判决书

三、法务问答

1.建设工程施工过程中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵债协议，后因建设工程施工合同存在未经法定招投标程序而无效，由此发包人与承包人之间签订的以房抵债协议是否因此而无效？

答：在实务中建设工程款结算支付时以房抵债情形较为常见，当事人约定以房抵工程款是双方的真实意思表示一致，应承认其效力；根据相关司法解释的精神，不论施工合同是否有效，发包人都负有支付工程款的义务，双方为清理债务达成的以房抵债的协议本身具有相对独立性，根据合同法第九十八条的规定，应认定其有效。

2.因违法分包、转包、挂靠等原因导致案涉施工合同无效时，导致合同中管理费约定的有关条款无效，双方是否应结算管理费？

答：在实务中经常发生内部承包或挂靠签订内部经济责任合同并约定一定比例的管理费。管理费为履行合同所发生的必要开支，属于工程价款的一部分，即便合同无效，双方仍应根据合同履行情况按实进行结算。

四、温馨提示

工程施工合同履行过程中，出具《承诺书》、《确认书》请注意以下事项

《承诺书》或以书面方式承诺或保证，是指出具人就具体事项向接受人作出单方的单方意思表示和允诺。在出具承诺书时，应注意承诺内容是否与自身情况相符，避免责任、义务范围不符。《承诺书》一经作出并送达接受人，即发生法律效力。对于与自身无关的事项，出具承诺书时应避免牵连，注明承诺适用范围。工程施工过程中，经常出现因出具《承诺书》导致债的加入卷入他人债务的后果，亦常出现因承诺事项超出合同约定义务范围导致责任增加后果。相对接受人而言，接收《承诺书》时应注意承诺事项避免违法无效，或者使用胁迫手段。

《确认书》或以签字盖章方式形成的书面确认，是指确认人对与工程相关的质量、工期、价款、工程量、时间等内容进行确认，是确认人向接受人作出的单方意思表示，一经作出并交与向对方即具有法律约束力。在出具确认书时，确认人应考虑是否具有权限，是否需要经过审批流程，确认内容是否与实际相符。因不当确认导致与实际不符出现的不利后果，考虑职务性、授权范围因素，承担责任的主体有权出具人追偿损失。相对接收人而言，确认书的接受人应考虑确认人身份，避免因无权确认带来确认无效的后果。

本期撰稿

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