会员法讯第50期

一、法讯速递

国家发展改革委办公厅于2020年10月19日发布《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号），通知对准确理解依法必须招标的工程建设项目范围从关于使用国有资金的项目、关于项目与单项采购的关系、关于招标范围列举事项、关于同一项目中的合并采购、关于总承包招标的规模标准五个方面作出明确规定。

二、以案释法

        发包人违约导致承包人停窝工造成的损失能否优先受偿？

        裁判要旨：最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。因此，承包人无法就因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失主张优先受偿权。

        案情介绍：A公司作为发包人与承包人B公司签订了《合同协议书》，合同约定，B公司应当在2005年3月完工，但实际上B公司在2006年3月才完工。根据2004年3月至2005年3月期间施工现场监理人员签署的每日停工、窝工人员机械统计表及每月停工人员、机械费用统计表显示，B公司未能施工的原因是A公司资金不到位和未能解决土地问题。后双方公司因工程款问题产生纠纷并诉至法院，B公司要求A公司承担因其违约造成的停窝工损失和原材料、油价上涨费用，并主张这部分赔偿应当属于建设工程价款优先受偿权的范围内。

        审判观点：最高人民法院认为，根据最高人民法院2002年6月的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。对于因违约造成的损失，可以视为是因发包人违约形成的债权，承包人可以依法主张此债权，且可以和建设工程价款的优先受偿权同时主张，二者并行不悖，只是此种债权相比建设工程价款优先受偿权少了特定的救济方式和保障。从本案来看，虽然B公司主张的是工作人员的报酬和材料款，但其是因为A公司违约引起，并非为建设工程实际支出的费用。因此，根据上述《批复》，B公司无权就A公司违约造成的停窝工损失和材料价差损失主张工程价款优先受偿，只能将其列为一般债务受偿。

       法规索引：

1.《中华人民共和国合同法》286条规定：

  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2.最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：

建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

案例来源：（2014）民一终字第56号

三、法务问答

        1. 在合同未约定工程质量保证金返还期限的情况下，承包人什么时候可以要求返还？

        答：当前实务中，如果合同双方没有约定工程质量保证金的归还时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第八条的规定，在没有约定的情况下承包人可以在建设工程通过竣工验收之日起二年后向发包人要求返还；对于因发包人原因导致工程未按约定期限竣工验收的，双方没有约定保证金归还时间的，承包人可在提交工程竣工验收报告九十日后起满二年后要求返还。

2. 在审判实践中，认定实际施工人有哪些标准呢？

答：根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释（一）》）第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定建筑工程施工合同无效。《解释（二）》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，实际施工人其实是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，可以突破合同相对性原则对工程发包人主张施工工程款。

在实践中，实际施工人的认定标准有：第一，存在无效的施工合同。因为只有存在无效的施工合同，才会有需要突破合同相对性的必要；如果合同本身就有效，那么按照合同约定按顺序追偿即可。第二，施工人须实际履行了施工合同义务。最高人民法院在（2017）最高法民申3853号裁定中认为：《解释（一）》及《解释（二）》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。如何认定实际进行了施工呢？笔者认为，可以通过合同、施工图、工程沟通记录、设计变更工程质量确认施工日志、人工投入等施工资料来进行认定。

        四、温馨提示

主张建筑价款优先受偿权应注意以下三方面的问题

第一，明确优先受偿权的主体。

        根据《合同法》第二百六十九条的规定，建设工程的承包人包括勘察人、设计人和施工人，这便引出一个问题，即勘察人和设计人是否享有工程价款优先受偿权。由于建设工程价款优先受偿制度的初衷是保护建筑工人的权益，而建筑工人又是受雇于施工合同的承包人，故此，只有施工合同的承包人才享有优先受偿权，勘察人与设计人则不享有优先受偿权。工程的实际施工人因为与发包人没有直接合同关系，不能主张优先受偿权，但根据《解释（二）》，实际施工人可提起代位权诉讼，以维护自己的合法权益。

第二，主张优先受偿权不以合同有效为前提。

        主张优先受偿权的前提是工程质量，而不是合同是否有效。在建设工程项目质量合格的前提下，哪怕发包人与承包人之间合同无效，承包人也可就在折价或拍卖后的价款优先受偿。

第三，注意优先受偿权的行使期限。

《解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。还应当注意的是，这六个月的期限是不变期限，不因任何事项中断、中止。

本期撰稿

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