会员法讯第54期

一、法讯速递

住房和城乡建设部印发《建设工程企业资质管理制度改革方案》

资质改革关乎建设工程行业发展全局，自《建设工程企业资质标准框架（征求意见稿）》于2020年7月发布征求意见以来，资质改革话题受到了建设工程行业的广泛关注。2020年11月30日，经国务院常务会议审议通过的《建设工程企业资质管理制度改革方案》（以下简称《方案》）由住房和城乡建设部正式印发。

（一）《方案》主要内容包括：

1.大幅压减建设工程企业资质类别和等级；

2.10类施工总承包特级资质调整为施工综合资质；

3.施工总承包资质压减为甲乙两级，甲级资质承揽业务规模不受限制；

4.部分专业承包资质整合并入施工总承包资质；

5.部分专业资质取消，劳务资质由审批制改为备案制。

（二）《方案》主要配套措施包括：

1.修订相关资质管理规定和标准；

2.一年过渡期满后实行简单换证；

3.下放审批权限、优化审批服务；

4.加强事中事后监管、完善职业资格管理制度；

5.完善工程招投标制度、健全市场信用体系。

二、以案释法

工程签证不符合建设单位要求，是否一概不予认定？

★案情简介

2004年10月21日，原告某施工单位与被告某实业公司就某工程项目签订一份建设工程施工合同，合同总价暂定为人民币63756094元。2005年1月7日、2005年3月21日、2005年7月5日，原、被告双方先后签订了多份《补充协议》，对工程造价、工程款的支付办法等作了补充约定。2005年2月22日，被告实业公司曾向原告发出一份“关于某商业大厦工程签证等的有关通知”，该通知称“为有效控制工程成本，我司决定对某商业大厦项目发生的工程设计变更以及工程现场签证采取如下确认方法：1.工程设计变更，经设计单位出图盖章，甲方项目负责人签字并加盖甲方公章方为结算有效文件；2.工程现场签证的确认，经监理工程师审核签字、甲方现场工程师（或代表）复核签字，并经甲方项目负责人签字后加盖甲方公章方为结算有效文件。”原告收到通知后，在通知上加盖公章予以确认。后因被告未按约付款，原告诉至法院，并于2006年9月20日向法院提出鉴定申请，要求对某商业大厦项目的工程造价进行鉴定。

法院委托的造价咨询中心于2007年8月1日做出《某商业大厦工程造价鉴定报告》，确认造价无争议部分为63773499.15元，造价有争议部分为2061242.01元。其中，争议①部分是指签证单有现场监理确认，有甲方现场工程师签字确认，但缺乏建设方认可的甲方项目负责人签字确认并盖章的部分，该部分造价为732980.56元；争议②部分是指签证单有现场监理确认，但没有甲方现场工程师和项目负责人签字确认并盖章的部分，该部分造价为590848.53元；争议③部分是指未形成签证单形式，目前无法在现场体现，从施工方案和工程联系单记录中有反映的隐蔽工程部分，此部分没有设计图纸，该部分估价为737412.92元。

★争议焦点

鉴定报告中争议①、争议②、争议③费用是否应得到支持？

★法院裁判要点

关于工程造价，法院认为根据造价咨询中心的鉴定报告，无争议部分的工程造价为人民币63773499.15元，依法予以确认。对于鉴定报告所列之争议①和争议②部分，虽然没有被告（甲方）项目负责人的签字及加盖被告公章，但有监理方的确认和（或）被告现场工程师的签字确认，且工程现场能够看出原告确实进行了相应的施工，根据事实情况和民法等价有偿的原则，本院对于鉴定报告所列之争议①和争议②部分予以确认。对于鉴定报告所列之争议③部分，因没有被告委托的监理单位、现场工程师或项目负责人的签字确认，且工程现场也无法看出原告确实进行了施工,原告称该部分为隐蔽工程但未能得到被告的认可,因此，原告应承担举证不能的不利后果，对该争议部分，法院不予确认。

★案件分析

施工实践中承包人提请发包人签证的联系单得不到发包人的签复,甚至得不到已经送交签证的回执，是一个令承包人十分无奈且较为普遍的现象，对此，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条中对有关工程量的认定等，做出了有利于承包人的规定，即“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，这是“实事求是”原则在施工领域的体现。

一般的签证大多指经济签证，正是因为涉及到价款问题，发包人对签证控制得比较严格，有的约定签证须在一定期限内进行，否则就视为放弃；有的则约定繁琐的签证程序，本案发包人也不例外，约定了有效的签证应经监理工程师审核签字、甲方现场工程师（或代表）复核签字，并经甲方项目负责人签字后加盖甲方公章方为有效，但实践中由于各种原因，双方不可能完全按照该约定方法。《司法解释（一）》第二十条规定正是考虑到这些客观因素，确认了遵循客观事实的计量原则，只要施工单位能够证实发包人同意其施工并且已实际施工的，就能确认实际发生的工程量。故争议①及争议②已经监理人及授权的现场代表签字，即已能证明签证内容已经发包人同意，并已实际发生，应计入工程造价，不因仅因在形式上缺乏发包人现场负责人的签字盖章就否认施工的事实，也不应以现场能否看到来判断是否已实际施工。争议③所涉的工程联系单上因没有被告委托的监理单位、现场工程师或项目负责人的签字确认，且工程现场也无法看出原告确实进行了施工，而导致无法被法院认可。

★案件启示

办理签证，证明工程量的发生已经发包人同意并实际发生，承包人应注意的是证据的证明力问题，为了能使客观发生的事实均能得到有效证明，承包人在办理签证时应注意如下问题，方能打开发包人不配合签证的钥匙，以获得有效的支持：

1.何时交？就是按照双方的约定或通用条款规定的时间提交联系单、决算报告等，特别是有关价款变更的联系单，因为2013版施工合同通用条款规定不在规定时间内提出则视为有关变更事项不涉及价款的变更，而对其它事由未作如此严格的要求。

2.怎么交？这里所要强调的是要向对方索要送交凭据或送交回执，该回执应能够证明以下四方面的内容：送交的时间、送签文件名称、送交签证的要求，如要求调整或索赔的金额、顺延的工期等。

3.交给谁？即签证材料送交的对象，可以是甲方的法定代表人、施工代表、监理工程师。

4.可作为实际施工的证据有哪些？作为计量依据的书面文件除了签证外，主要还有会议纪要、工程检验记录、来往函件、工程通知资料、照片等。

三、法务问答

问：建设工程造价的结算与审计、审核的区别是什么？

答：建设工程造价的结算与审计、审核有着本质的区别。

（1）概念不同。所谓“结算”是指发包人根据施工合同、国家定额及有关工程资料，对承包人提交的竣工结算申请进行核实、审批工作；而“审计、审核”是指国家行政主管部门对建设业主进行的一种行政监督管理行为。

（2）主体不同。结算的主体一般是发包人或发包人委托的专业的审核建设工程造价的中介结构；而审计、审核的主体是相关有权限的行政部门。

（3）依据不同。结算依据的是发包人与承包人之间的建设工程施工合同及相关联系单、图纸等结算资料，而审计、审核的依据为各地方政府的相应规定及相关结算资料。

（4）法律性质不同。结算是一种民事行为，目的在于确定建设工程造价，而审计、审核完全是一种行政行为，其目的主要是对建设工程的资金使用情况进行监督管理评价。

（5）约束对象不同。结算结果一旦经发包人与承包人认可，约束发包人与承包人双方；而审计、审核结果仅仅约束的是被审计、审核的单位，在无明确约定的情况下审计、审核结果对承包人无约束力。

四、温馨贴士   

新的《工程保函示范文本》3月1日起执行

2021年2月9日住建部官网发布《关于印发工程保函示范文本的通知》，制定了《工程保函示范文本》，自2021年3月1日起执行。原《工程担保合同示范文本（试行）》（建市〔2005〕74号）同时废止。住建部发布的《工程保函示范文本》包含投标保函示范文本、预付款保函示范文本、支付保函示范文本、履约保函示范文本等8个文本，具体下载地址详见住建部官网：http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/202102/t20210209_249136.html。

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