会员法讯第61期

一、法讯速递

《建设工程抗震管理条例》2021年9月1日起施行

为提高建设工程抗震防灾能力，保障人民生命财产安全，国务院第135次常务会议通过了《建设工程抗震管理条例》，自2021年9月1日起施行。该《条例》填补了抗震立法空白，从四个方面就进一步加强建设工程抗震及其监督管理重点作出规定。

一是明确新建、扩建、改建建设工程抗震设防达标要求及相关措施。《条例》第九条规定，新建、扩建、改建建设工程，应当符合抗震设防强制性标准。第十条规定，建设单位应当对建设工程勘察、设计和施工全过程负责，在勘察、设计和施工合同中明确拟采用的抗震设防强制性标准，按照合同要求对勘察设计成果文件进行核验，组织工程验收，确保建设工程符合抗震设防强制性标准。

二是规范已建成建设工程的抗震鉴定、加固和维护。《条例》第十九条规定，国家实行建设工程抗震性能鉴定制度。第二十一条规定建设工程所有权人应当对存在严重抗震安全隐患的建设工程进行安全监测，并在加固前采取停止或者限制使用等措施。

三是重视农村建设工程抗震设防。《条例》第二十条规定，各级人民政府和有关部门应当加强对农村建设工程抗震设防的管理，提高农村建设工程抗震性能。

四是强化保障措施与监督管理，强化法律责任。《条例》第二十八条规定，县级以上人民政府应当加强对建设工程抗震管理工作的组织领导，建立建设工程抗震管理工作机制，将相关工作纳入本级国民经济和社会发展规划。第三十条规定，政府部门应当按照职责分工，加强对建设工程抗震设防强制性标准执行情况的监督检查。

二、以案释法

施工方对建设工程享有的工程款优先受偿权，是否及于建设工程占用范围内的土地使用权价值部分？

★案件索引

2011年5月，金巢公司与宝业公司签订《现代国际物流交易服务中心施工合同》，由宝业公司负责工程的具体施工，此后双方因工程款支付产生纠纷。2015年8月，仲裁委员会就上述纠纷作出仲裁调解书，确认金巢公司应付工程款为13620万元，宝业公司对该笔债权享有就系争工程拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。后因金巢公司未按期付款，宝业公司向法院申请强制执行。

执行过程中，案外人杭州银行向法院提出异议，理由是工程款优先受偿权不及于涉案土地的使用权，杭州银行作为金巢公司的债权人，对涉案土地享有抵押权，有权就涉案土地拍卖、变卖所得价款优先受偿。双方产生纠纷，遂付诸诉讼。

★争议焦点

1.工程款优先受偿权是否及于在建工程所在土地使用权？

2.是否应当对涉案工程和土地使用权的价值分别确定，并由工程款优先受偿权人和抵押权人分别优先受偿？

★法院观点

上海市第二中级人民法院认为，在建工程是在建设用地使用权上所建造，不能脱离建设用地而独立存在。基于房地一体的原则，二者不能区分彼此的价值，且在拍卖时亦很难区分彼此的价值，故在建工程价款优先受偿权的范围包括在建工程和其所占用土地的使用权。故驳回了杭州银行的异议请求。

上海市高级人民法院认为，杭州银行以评估报告未将系争土地使用权价值和在建工程价值进行区分为由，主张重新评估，不符合重新评估规定，故驳回杭州银行的复议申请。

最高人民法院认为，“房地一体”应当理解为针对处置环节，而不能将建筑物与土地使用权理解为同一财产。因此，虽然对房地产一并处分，但应当对权利人分别进行保护。从立法精神上看，建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的,是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，上海高院和上海二中院以涉案房地产应一并处置为由，认定宝业公司享有的工程款优先受偿权及于涉案土地使用权缺乏法律依据。本案中，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人宝业公司以及土地使用权抵押权人杭州银行分别优先受偿。

★律师观点

1.建设工程的优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，但是该优先受偿权仅限于建设工程价值部分，不及于建设工程占用范围内的土地使用权价值部分，施工方对土地使用权拍卖所得的价款并无优先受偿权。

2.另一方面，对涉案在建工程及占用范围内的土地使用权进行整体拍卖的行为，并不违反法律规定。《中华人民共和国民法典》第三百五十七条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。即便房地分属不同权利人，在处置程序中，也应遵循一并处分的原则，以使受让人取得完整的土地使用权，因此，执行法院应当基于“房地一体”原则整体拍卖工程及土地使用权。

3.实践中，如果建设工程占用范围内的土地使用权被单独设置了抵押，那么相应的抵押权人有权对土地使用权价值部分优先受偿。执行法院应当对涉案工程和土地使用权的价值分别确定，并由工程款优先受偿权人和抵押权人分别优先受偿。

三、法务问答

问：在建设工程施工合同中，当事人协议指定管辖法院的条款是否有效？

答：《中华人民共和国民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”另《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。由此可见，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，当事人不得以协议管辖的方式予以变更，只能由不动产所在地即工程所在地的人民法院进行专属管辖。即便当事人在建设工程施工合同中明确约定，发生争议时由工程所在地以外的特定法院进行管辖，该条款也不具有法律效力。

问：关于未完工工程的质量问题，应当如何分配各方的举证责任？

答：首先，根据举证责任的分配规则，应由承包人举证证明未完工工程质量合格，比如提供已完工工程的分部分项验收手续等材料；其次，再由发包人举证证明工程质量存在缺陷，发包人未完成基本举证义务的，有义务提起司法鉴定申请，通过质量鉴定程序核查工程质量。当事人未妥善完成举证义务，经释明后又不申请鉴定的，应当承担举证不能的法律后果。

问：建设工程价款优先受偿权行使的期限为6个月还是18个月？

答：根据自2021年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”新司法解释将承包人行使工程款优先受偿权的最长保护期限延长到18个月，更为全面保障了承包人的合法权益。

四、温馨贴士

建设单位、施工单位需重视建筑施工噪声的合规排放！

8月17日，十三届全国人大常委会第三十次会议对《中华人民共和国噪声污染防治法（草案）》进行了审议修订，修订草案对于工地噪声提出了更为严格的处罚规定。第一，草案明确了违规排放噪声的罚款数额，建设单位、施工单位超过规定的排放标准排放噪声的，或者未提供证明而在夜间排放特定噪声的，将被处以一万元以上十万元以下的罚款。第二，草案新增了按日计罚等处罚方案，拒不改正违法行为的建设单位、施工单位，自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。第三，草案规定了查封扣押的强制措施，对于排放噪声造成严重后果且拒不改正的主体，生态环境主管部门可以查封、扣押排放噪声的场所、设施、设备等。此外，建设单位有义务将防治噪声污染的费用列入工程造价，按规定设置噪声自动监测系统，以及按规定公开夜间作业信息，否则可能被处罚。

因此，为应对这一立法趋势，响应保护环境的基本国策，建设单位、施工单位需对于建筑施工噪声的排放问题加以重视，不仅要制定具体的噪声污染防治实施方案，也要落实减少振动、降低噪声等防治措施，使建筑施工噪声的排放符合规定标准，避免因此受到处罚。

本期撰稿：

浙江泽大律师事务所

撰稿人：盛林权

电话：13456888513

撰稿人：毛珺洁

电话：13355709181