会员法讯第62期

一、法讯速递

新修订的《中华人民共和国土地管理法实施条例》2021年9月1日起施行

《条例》在《土地管理法》制度框架下，聚焦土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理等重点问题，强化对耕地的保护，针对耕地“非农化”“非粮化”以及“合村并居”中违背农民意愿等突出问题，进一步明确制度边界，强化法律责任。

一是落实最严格的耕地保护制度。规定国家对耕地实行特殊保护，严格控制耕地转为林地、草地、园地等其他农用地。明确耕地保护责任主体，建立耕地保护补偿制度，规范开垦耕地验收制度，鼓励社会主体依法参与土地整理。加大对破坏耕地、拒不履行土地复垦义务等违法行为的处罚力度，增加耕地“非粮化”的法律责任。

二是完善土地征收程序。增加征收土地预公告制度，明确预公告应当包括征收范围、征收目的、开展土地现状调查的安排等内容。要求县级以上地方人民政府应当及时落实土地补偿费、安置补助费等有关费用。有关费用未足额到位的，不得批准征收土地。

三是加强农民宅基地合法权益保障。明确宅基地申请、审核批准程序，要求地方政府依法安排建设用地指标，合理保障农村村民宅基地需求。

四是规范集体经营性建设用地入市。明确国土空间规划统筹并合理安排集体经营性建设用地布局和用途，自然资源主管部门依据国土空间规划提出规划条件。要求“入市”以招标、拍卖、挂牌或者协议等方式确定土地使用者，双方签订书面合同并备案。

五是优化用地审批程序。贯彻落实国务院用地审批有关改革精神，减少审批层级，农用地转用方案直接报有批准权的人民政府批准，不再“逐级”上报审批。简化审批材料，将原“一书四方案”整合为农用地转用方案和征收土地申请。合并办理单独选址建设项目用地预审与选址意见书。

二、以案释法

非必须招投标的工程项目，进行了招投标程序但违反了《招投标法》等相关法规，施工合同是否有效？

★案件索引

黑龙江某建筑公司与某开发商达成协议，由建筑公司承包开发商的住宅楼项目施工。建筑公司进场施工一段时间后，双方签订了施工合同（以下简称第一份合同）。

第一份合同签订后，开发商又对案涉工程进行了公开招投标，建筑公司投标后中标，双方签订了第二份施工合同，两份合同在施工范围和工程造价的约定等方面存在较大差异。后双方在施工过程中发生纠纷，无法就工程款结算问题达成一致，建筑公司开发商起诉至法院。案件审理过程中，双方签订的合同效力以及应当以哪份合同作为双方结算的标准成为争议焦点。

★法院观点

一审法院认为，争议双方就案涉项目履行了招投标及备案手续，且建筑公司具有相应的施工资质，因此双方签订的第二份合同属于“白合同”，具有法律效力，判决开发商按照第二份合同的约定向建筑公司支付工程款及利息。

一审判决后，开发商不服，向二审法院提起上诉。二审法院认为，建筑公司进场施工在前，双方签订第一份合同在后，双方在之后才履行了项目的公开招投标程序，最后才签订了第二份合同。该行为已明显违反了《招投标法》，因此本次招投标结果无效，双方签订的两份合同均系无效合同，一审法院判决按照第二份合同结算工程款数额，属于适用法律错误，应予纠正。二审法院最终根据双方工程实际情况，认定双方实际履行的是第一份合同，并据此改判，即双方应按照第一份合同重新核查欠付工程款数额。

二审判决后，建筑公司不服，向最高人民法院申请再审。最高院认为：本案双方先施工后履行招投标程序的情况属实，属明显违反《招投标法》的行为，二审法院据此认定两份合同均无效并无不当。建筑公司提出主张，认为案涉工程并不属于必须履行招投标程序的工程，因此不能认定第二份合同无效。但根据法律规定，无论工程项目是否属于必须招投标项目，只要其进行了招投标程序，就必须遵守《招投标法》等相关法律规定。在两份合同均无效的情况下，应按照双方实际履行的合同进行工程款的结算。而开发商有证据证明实际情况与第一份合同约定的施工范围相符，建筑公司则无法提供证据证明实际履行的是第二份合同，需由其承担举证不能的后果。综合上述原因，最高院驳回了建筑公司的再审申请。

★律师观点

《招投标法》第2条明确规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”,因此，工程项目既已按招投标程序进行了公开招投标，相关工程就必须遵守《招投标法》的规定，与其是否属于“必须招投标的工程项目”无关。只要违反了《招投标法》，所签订的施工合同均系无效合同，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释【2020】25号）》第二十四条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定的，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，最高院以双方实际履行的合同作为结算依据并无不当。

三、法务问答

如何理解主张工程价款优先受偿权的起算点“自发包人应当给付建设工程价款之日”？

《建设工程司法解释一》第四十一条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。但关于何为“自发包人应当给付建设工程价款之日”，司法解释未作进一步说明，实践中存在一定争议，以下观点可供参考：

1.当事人对付款时间有明确约定的，应当从其约定；

2.当事人对付款时间无约定或约定不明：（1）工程实际交付的，以交付时间为准；（2）工程未交付的，按照承包人提交竣工结算文件的时间为准；（3）工程未结算未交付的，应当以起诉时间为准。

四、温馨贴士

住房租赁市场迎来减税政策

财政部、税务总局、住房城乡建设部联合发布的《关于完善住房租赁有关税收政策的公告》已于2021年10月1日执行，根据该规定，10月1日起，住房租赁企业向个人出租住房适用简易计税方法，按照5%征收率按1.5%缴纳增值税；对企事业单位等向个人、专业化规模化住房租赁企业出租住房，仅按4%税率征收房产税。

本期撰稿

   杭州天和建设集团有限公司

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